¿Quién debe pagar las costas cuando se acuerda una medida cautelar?

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Miguel Guerra Pérez

Director de Sepín Proceso Civil. Abogado

Frecuentemente nos encontramos con supuestos en los que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no proporciona soluciones indicando si procede o no la condena en costas.

De forma inmediata surge la pregunta: ¿puede aplicarse el art. 394 y el criterio del vencimiento en general? ¿Es un olvido del legislador o una omisión voluntaria?

Así sucede en materia de medidas cautelares donde el legislador no da respuesta a todos los supuestos que pueden plantearse en la práctica.

El punto de partida es el principio de “autonomía” de las medidas cautelares en relación con el pronunciamiento final de la Sentencia del pleito principal, aunque considero que la tutela cautelar no es un simple incidente, sino una tutela distinta, como debe desprenderse del propio art. 5 LEC, que la contempla junto con la declarativa y ejecutiva.

Por ello, los pronunciamientos estimatorios o no del Auto resolutorio de una medida cautelar no tienen por qué coincidir con los de la sentencia. Y este carácter autónomo respecto del principal debe entenderse igualmente como autonomía en lo relativo al pronunciamiento sobre costas, cuya tasación puede practicarse independientemente de la que corresponda a la Sentencia definitiva y no se verá afectada por lo dispuesto en el art. 243.3 LEC.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que hay dos tipos de medidas cautelares: las adoptadas con audiencia del demandado, que es la regla general (arts. 733 a 736), y aquellas que, por razones de urgencia, se acuerdan sin audiencia (arts. 733.2 y 739 LEC), sin perjuicio de la posterior y posible oposición.

Respecto de las medidas con audiencia, la norma procesal regula su adopción por medio de auto en el art. 735, que no contiene ninguna mención respecto de las costas. Por el contrario, el art. 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: “contra el auto en que el tribunal deniegue la medida cautelar cabrá el recurso de apelación”, y que “las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394“, esto es, según el principio del vencimiento.

Respecto de las medidas acordadas sin audiencia, nada indica la Ley respecto de las costas, salvo si hay oposición, donde el art. 741.2 proporciona la solución: las costas se imponen en función de la estimación o no de la misma. Lo mismo ocurre si no se presenta la demanda en el plazo legal de 20 días previsto en el art. 730.2, el Auto acordando el alzamiento de las medidas cautelares, las costas se impondrán al solicitante, declarándolo, además, responsable de los daños y perjuicios que se hayan producido.

La duda ante el silencio legal es pues, ¿el auto que acuerda las medidas cautelares debe imponer las costas?

El tema ya se trató en encuesta de Sepín en agosto de 2005 (SP/DOCT/2619), donde ocho de los encuestados respondieron que SÍ en las medidas con oposición pudiendo atemperarse o excluirse en las adoptadas sin audiencia; seis respondieron que NO en todo caso. Como pone de relieve Torres López este mismo año (SP/DOCT/22687), el tema aún sigue abierto.

Comparto su criterio en las medidas cautelares adoptadas sin audiencia del demandado. En estos casos, el auto no debe contener pronunciamiento alguno sobre costas. Y ello porque, en puridad, sin audiencia del demandado ni controversia sobre la solicitud, todavía no ha nacido el incidente sobre cuyas costas hubiera de pronunciarse el Tribunal. Pero si el demandado se opone a las medidas adoptadas sin su audiencia, la resolución que decida el incidente de oposición sí que debe pronunciarse sobre las costas del mismo en los términos expresamente contemplados en el art. 741.2 LEC.

Sin embargo, en las medidas acordadas tras la audiencia del demandado, creo conveniente hacer una serie de matizaciones, ya que considero que es la conducta del demandado la que debe determinar su imposición o no y no limitarse a la aplicación automática del art. 394 o a entender que, como la ley no dice nada, no procede su imposición.

Lo cierto es que en la jurisprudencia, diecisiete años después, el tema sigue siendo polémico y basta con señalar los criterios contradictorios de la AP de Madrid para corroborarlo.

Así el AAP Madrid, Sec. 9.ª,  de 23 de enero de 2017 (SP/AUTRJ/895342) señala: “Dado que existe ninguna norma expresa en relación con la condena en costas, en el ámbito de las medidas cautelares las normas a aplicar son las establecidas en los artículos 394 y 395 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo por lo tanto la regla general su imposición a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, salvo que el juez razonándolo aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho”.

Por el contrario, el AAP Madrid, Sec. 8.ª, 235/2016, de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/880492) señala la improcedencia de su imposición, dado que lo único que existe es una petición de la parte actora y una vista para audiencia del demandado. Para ello cita incluso el Acuerdo de Unificación de Criterios de octubre de 2007 al indicar: “Esta posición doctrinal es también defendida por la Audiencia Provincial de Asturias (7.ª) de 3/6/2005 y 30/11/2007, La Coruña 8/4/2008, Almería (1.ª) de 10/5/2007, Tarragona (1.ª) de 14/6/2007 y (3.ª) de 30/6/2008, Cáceres (1.ª) de 22/6/2007, Granada (3ª.) de 4/4/2008, Rioja (1.ª) de 15/2/2008, Barcelona (1.ª) de 02/6/2008, Madrid (11.ª) de 30/5/2008, (21.ª) de 3/6/2008, (25.ª) de 17/7/2008, Burgos (3.ª) de 5/6/2008 y Las Palmas (3.ª) de 26/6/2008. La AP Sevilla, Sec. 5.ª, en Auto de 29 de junio de 2012 señala que en el auto acordando medidas cautelares, no procede hacer imposición de costas, dado que lo único que existe es una petición de la parte actora y una vista para audiencia del demandado, actuaciones ambas que vienen impuestas por la solicitud de la actora y que no dependen en absoluto de la posición del demandado, por lo que no tiene por qué hacerse cargo de las costas procesales que se generen. Igualmente el Auto de la AP Madrid, Sec. 21.ª, de 21 de marzo de 2012 determina que como el artículo 735 que regula el auto acordando medidas cautelares carece de previsión sobre imposición de costas y no contiene remisión tampoco al artículo 394, debe entenderse que dicho artículo no es de aplicación al auto que acuerda las medidas cautelares, y que como regla general no cabe imponer las costas del procedimiento de medidas cautelares a los demandados. En idéntico sentido Auto de la AP Madrid, Sec. 14.ª de 3 de noviembre de 2009. Y la junta de unificación de criterios de las Secciones Civiles de la AP Madrid de 4 de octubre de 2007, bajo la rúbrica «Costas en Incidente de medidas cautelares cuando se da lugar a la tutela cautelar» acordó que «En caso de estimación de las medidas cautelares adoptadas con previa audiencia del demandado, no procede hacer imposición de las costas causadas. En caso de desestimación se procederá a aplicar el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil»“.

Creo que debe distinguirse entre varios supuestos y que es importante ver la posición del demandado en las medidas con audiencia:

1. Si se cita a vista y hay oposición del demandado y se acaba acordando la cautelar. En estos casos creo debería entrar en juego el art. 741.2 condena en costas al demandado. Es cierto que el precepto está en otro capítulo distinto pero considero procedente su aplicación.

2. Se cita a vista, se opone el demandado y se deniega la cautelar. En estos casos, la aplicación de idéntico precepto legal junto con el art. 736 LEC supondría la imposición de costas a la parte actora.

3. Se cita a vista y el demandado está en rebeldía o no comparece a la vista. En este caso, como la rebeldía no significa allanamiento (art. 496.2 LEC) considero que sí procedería su imposición.

4. Ahora bien, ¿qué sucedería si citado a vista el demandado se allana a la cautelar con anterioridad o en la misma vista?

Es cierto que la audiencia del demandado, como señala la AP Madrid en el Auto de enero de 2017 es un trámite obligatorio y la citación y celebración de vista viene determinada por la Ley, pero no lo es que no puedan evitarse.

El demandado, perfectamente, ante la solicitud cautelar, puede allanarse, ya sea al recibir la notificación ya al recibir la citación a vista, y ello evitaría su celebración. Sin perjuicio, eso sí, que se le puedan irrogar unos daños y perjuicios que se resarcirán con cargo a la caución en el caso de desestimación de la demanda.

Por ello, considero que los criterios de la AP Madrid de no imponer las costas cuando se acuerda la cautelar en los casos de audiencia deberían revisarse en función del comportamiento del demandado. Si la tutela cautelar era precisa, y así se acuerda en el Auto, la inasistencia a la vista, el allanamiento en la misma o cualquier alegación en contra inatendida por el Juzgador que acuerda la cautelar debería suponer la condena.

La imposición legal de la celebración de trámites nada tiene que ver con el derecho de la parte de verse resarcido de los gastos que esta le supone y por eso no me convencen los argumentos del Auto ni de la jurisprudencia invocada. Soy más favorable de la imposición, pese al silencio del art. 735, salvo, insisto, allanamiento del demandado.

Otro tema muy interesante en los casos de condena en costas es la cuantía a tener en cuenta. Aconsejamos consultar con el Colegio de Abogados correspondiente. Algunos defienden aplicar un porcentaje de la escala sobre la cuantía del procedimiento principal. Sin embargo, otros acuden a la suma fijada como caución, lo que arroja diferencias importantes en las costas de las cautelares. Pero esto debería ser objeto de comentario independiente.

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3 comentarios en “¿Quién debe pagar las costas cuando se acuerda una medida cautelar?

    • Esa es la idea si cuando el demandado se entera de la solicitud cautelar se allana no deberían imponerse. Ahora bien si se espera hasta la vista para allanarse en la misma ya no lo tengo tan claro.

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