Todo sobre las cláusulas “abusivas” a cargo del prestatario

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Adela del Olmo

Directora de Sepín Mercantil

En primer lugar, sobre el caudal de noticias de editoriales jurídicas y prensa y todo tipo de comunicados sobre cuál es o no la primera sentencia que aplica la de la Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 (SP/SENT/837195), para estimar nulidad por abusividad de la cláusula que impone los costes derivados de la constitución de garantía hipotecaria y de tributación de actos jurídicos documentales, en préstamo hipotecario con consumidor, hemos de precisar que lo noticiable es que este asunto sea a día de hoy portada y novedad absoluta. Incluso antes de la tan meritada Sentencia del TS, la propia Audiencia Provincial de Pontevedra y hablo del año 2014, ya tumbó cláusulas de esta naturaleza aplicando simplemente la Ley -Directiva 93/2013, TRLGCU y LCGC–, la Jurisprudencia nacional y comunitaria, y, entre otras, la tan importante Sentencia del TJCE/TJUE, Sala Primera, de 14 de marzo de 2013 C 415/11, Aziz (SP/SENT/844652), además del principio que rige la materia: el consumidor no la hubiera suscrito de haber sido consensuada en el marco de una negociación individual. Como ejemplo de ello basta con leer la Sentencia de la AP Pontevedra, Sec. 1.ª, de 19 de enero de 2016 (SP/SENT/881638).

¿Qué ha cambiado? ¿Es que la tan esperada Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (SP/SENT/881530) ha supuesto un punto de inflexión en el tratamiento de la nulidad por abusividad de las cláusulas insertas en contratos con consumidores? ¿Ha sido la Sentencia del Tribunal de la UE el elemento detonante y dinamizador que ha puesto punto final al limbo jurídico en el que la Doctrina emanada de la Sentencia, Sala Primera, de lo Civil, Sec. Pleno, de 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489) había sumido la contratación seriada con consumidores en el sector bancario? No cabe duda de que esta Sentencia determina un antes y un después y que, además, representa muchos años de trabajo y de esfuerzo por parte de todos aquellos que han combatido la limitación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad por abusividad de las cláusulas suelo y defendido la aplicación de la Directiva Comunitaria 93/2013, como el Magistrado especialista en Derecho Mercantil y miembro del Consejo de Redacción de Sepín Mercantil Enrique Sanjuán y Muñoz, que interpuso desde el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada una de las cuestiones prejudiciales que han posibilitado esta Sentencia y este nuevo escenario. Incluimos la entrevista que concedió a Diario Sur el 26 de diciembre de 2016 por las brillantes explicaciones, sustantivas y procesales que nos ofrece.

El mismo día, nos hicimos eco, en Sepín, de la primera resolución que la aplicó, la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia Oviedo, n.º 10, de 21 de diciembre de 2016 (SP/SENT/881560).

Volviendo a la cuestión sobre cuál es la primera resolución de nuestros órganos jurisdiccionales que aplica la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 (SP/SENT/837195), cuyo ponente es el Magistrado Pedro José Vela Torres, que determinó -entre otras cuestiones de enorme relevancia sobre el carácter de varias cláusulas de contrato de préstamo hipotecario con consumidor- que era abusiva, ex art. 89 TRLGCU, la que impone todos gastos notariales y registrales derivados de la constitución de la garantía hipotecaria, además de los de carácter tributario al consumidor, ignorando que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, aportamos, contribuyendo a esta búsqueda, la Sentencia de la AP Madrid, Sec. 12.ª, de 29 de febrero de 2016 (SP/SENT/856248) que sostiene exactamente lo recogido en la referida Sentencia del Pleno del TS (SP/SENT/837195) y que es muy anterior a la tan repetida y famosa Sentencia de la AP Zaragoza, Sec. 5.ª, de 4 de abril de 2016 (SP/SENT/881644) o a la de AP Oviedo, Sec. 6.ª, de 25 de noviembre de 2016 (SP/SENT/881640).

Empecemos por el principio, por la cláusula que se debatió en la Sentencia del Alto Tribunal y cuyo tenor de la cláusula debatida en el Alto Tribunal, que ahora nos interesa, era el siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que este las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6.ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9.ª“. Su simple lectura ya hace intuir, o incluso apreciar, la abusividad y la enorme desproporcionalidad que implica.

El Tribunal considera llamativas, en primer lugar,  su extensión, y, en segundo lugar, su intencionalidad, que no es otra que la de atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo, y en ocasiones infringiendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89 TRLGCU califica como abusivas las cláusulas de un contrato de compraventa con consumidor, que le imponen gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario, estimando acertado lo que mantiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 28.ª, de 26 de julio de 2013 (SP/SENT/732790), cuyo fallo es el resultado de la apelación formulada por la OCU -que previamente interpuso demanda colectiva de cesación contra determinadas cláusulas de contratos bancarios-, el Ministerio Fiscal, BBVA y Banco Popular Español, en lo relativo a que la financiación es una fase de la adquisición. Así mismo, este precepto legal refiere como abusivo, hacer pesar sobre el consumidor los gastos derivados de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3.º, letra a), el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es este mismo (art. 89.3.3.º, letra c). Además de la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.4) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso, expresados con la debida claridad o separación (art. 89.5).

El Pleno del Tribunal Supremo recuerda, sobre la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, imprescindiblemente necesarias para la constitución de la garantía real, que el arancel de los notarios y el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago a quien solicite el servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o se solicite una certificación. Y concluye con rotundidad que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, que es quien así consigue un Título Ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1.875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). Por ello, la cláusula cuestionada no solo no permite la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos así generados, sino que, además, los hace recaer en su totalidad sobre el prestatario hipotecante.

Sobre los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el Pleno considera que tampoco se hace distinción alguna sobre a quién y por qué se repercuten los gastos generados y recuerda que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados prevé que está obligado al pago como contribuyente, cualesquiera que sean las estipulaciones en contrario de las partes: en transmisiones de bienes y derechos de toda clase, quien los adquiere y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto, aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario [letra d)]. Por otro lado, el art. 15.1 señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. El art. 27.1 sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales y el art. 28 indica que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Así pues, la prestamista no está al margen de los impuestos que puedan devengarse y en lo que respecta a Actos jurídicos documentados, es sujeto pasivo en lo referente a la constitución del derecho y siempre en el caso de expedición de copias, actas y testimonios que interese. De modo que mediante la cláusula litigiosa lo que hace el banco es trasladar indebidamente estos gastos al prestatario. La conclusión es que por resultar abusiva e infringir el art. 89 TRLGCU, la declaración de nulidad realizada por la Sentencia de la AP de Madrid, es ajustada a derecho.

La Sentencia del Pleno no deja pasar la ocasión de puntualizar que ya antes, en Sentencia de esta Sala de   25 de noviembre de 2011 (SP/SENT/653838) se determinó, en un caso de compraventa, la nulidad por abusividad de la cláusula que imputaba en exclusiva al comprador abonar la plusvalía impuesta por el vendedor, en clara limitación de sus derechos.

Aviso a navegantes: hay muchísimas más cláusulas abusivas a las que no se está prestando la debida atención.

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15 comentarios en “Todo sobre las cláusulas “abusivas” a cargo del prestatario

  1. ¡Excelente este trabajo de información!
    ¡Magnífico el aviso a navegantes!
    El otro día estuve en una reunión sobre “populismo”. Sus asistentes quedan identificados con el siguiente comentario que gozó de total eco: “lo más grave es que ahora vamos a ser víctimas del “POPULISMO JUDICIAL” contra los bancos”. Parece que no les gusta que las ovejas se quejen de que ademas de esquilarlas les quiten la piel.
    En esa misma línea están las declaraciones del directivo del Banco de Sabadell. Pero aquí los clientes no actúan como pícaros; actúan como ciudadanos sujetos de derecho “en los que reside la soberanía de donde emanan (casi) todos los poderes del Estado” (art. 1.2 CE78). Por eso actúan con la ley en la mano contra los que les estafaron. Los bancos deberían darse con un canto en los dientes porque esto se lleve por la vía civil/mercantil y no por la penal.

    • Muchísimas gracias por el comentarios y desde luego el ejecutivo una vez analizado el RDL 1/2017 para devolución de cantidades por cláusula suelo, ha dejado pasar la oportunidad de prever un proceso extrajudicial que no dependa de la voluntad de cada entidad y en el qeu no sean estas quienes calculen lo que debe percibir el usuario a la vez que son exoneradas de gastos registrales y notariales, olvidando que es necesario proteger al consumidor y que en todo este polémico asunto no es que haya habido por parte de muchas de estas, buena fe

  2. Resumiendo,y hago mi pregunta.Si una persona terminó de amortizar el crédito hipotecario en abril del 2015,?puede reclamar al banco prestatario lo pagado para la constitución de la hipoteca?En un ejemplo de una hipoteca concedida de 120.000€,cuanto podría ser la cantidad a reclamar al banco?.y?como se puede reclamar?
    Gracias

  3. Gracias por tu fantástico post Adela. Me permito hacerte unas preguntas prácticas sobre este interesantísimo y de actualidad tema que me han surgido de leer algunas de las sentencias que enlazas:

    1.- ¿Cual consideras que es el plazo para reclamar la devolución de estos gastos? La declaración de abusividad entiendo que es imprescriptible, por ser nula de pleno derecho, pero respecto de la acción dineraria tengo más dudas.

    2.- ¿Consideras, como las SSAP de Pontevedra (19/01/16) y Oviedo (25/11/16) que enlazas, que hay que descender al caso concreto para determinar si la acción dineraria debe estimarse, no bastando con la literalidad de la cláusula? Me resulta curiosa esta interpretación porque, si se estima que la cláusula es abusiva y, por tanto, ya no existe, no entiendo cómo se puede analizar el caso concreto sin cláusula que ampare la asunción del gasto.

    3- ¿Se pueden reclamar también los gastos del API que redactó el informe de tasación?

    4.- Si no se dispone de las facturas ni la carta de pago de Hacienda, ¿hay alguna forma de conseguirlas cuando ha pasado el plazo de custodia legalmente aplicable a los Bancos, notarios, registradores o a las gestoras? En caso negativo, ¿se podría reclamar haciendo una simulación en base al importe del préstamo dado que los aranceles de notario y registrador, y el impuesto de AJD están tasados?

    Gracias anticipadas, Alberto

  4. Me ha resultado de gran interés el artículo, Me gustaría saber si estos gastos de constitución de la hipoteca son reclamables cuando el consumidor es persona jurídica (una promotora en concreto).
    Muchas gracias

    • como ponen de relieve muchas de las sentencias de nuestros órganos jurisdiccionales las cláusulas con personas jurídicas incluidas en el art 3 del TRLGCU son obviamente susceptibles de ser declaradas nulas por abusivas si no superan el control de inclusión como condicione generales de la contratación, como previene la LCGC y no son materialmente comprensibles, además de cuando no se cumple con el deber de informar sobre las repercusiones y costes que estas cláusulas generan al prestatario, entre otros motivos

  5. esta clausula solo se considera abusiva en una escritura de prestamo hipotecario o támbien puede alicarse a las escrituras de obra nueva?
    Gracias

    • Las cláusulas, condiciones generales de la contratación ex artículo 2 LCGC y 80 TRLGCU insertas en contratos de adhesión firmados con consumidores son abusivas o no según las precitadas normas y sobre todo la Directiva Comunitaria 93/13 y no responden a un modelo contractual concreto, lo son si en ellas concurren los requisitos para su abusividad

    • consideramos con las cautelas necesarias y como ya hemos hecho constar en anteriores ocasiones que una cláusula en un contrato con consumidor será o no abusiva cuando concurran los motivos para ello, al margen de la tipología contractual, del mismo modo que son abusivas algunas de las cláusulas de los contratos de telefonía móvil que muchos suscribimos, porque no son transparentes, porque generan perjuicio al consumidor o porque dejan el cumplimiento y la eficacia del contrato solo al arbitrio del empresario, entre otros muchos motivos, ver artículos 80 y ss del TRLGCU por ejemplo

  6. Estimada Compañera, MUY BUEN artículo, bien resumido y expuesto y clarificador, sobre todo dejar la puerta abierta del “aviso a navegantes”, ante la consideración general de “cláusulas abusivas”, lo que nos llevará, casi seguro y en breve, a que lo único válido de las escrituras de préstamo hipotecario es el propio préstamo y “su garantía real”, (como siempre ha sido), y no el resto de clausulas así como la garantía personal “complementaria” que todos hemos firmado.
    Muchas gracias, enhorabuena y continúa …

    • Muchas gracias por el comentario. No cabe duda de que es tal la cantidad de cláusulas suelo y de otro tipo que son abusivas y que se insertan en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, que algunos Magistrados y expertos abogan directamente por su eliminación absoluta.

    • Muchas gracias por el comentario, hay Magistrados y expertos en contratación seriada que abogan directamente por la eliminación de las cláusulas suelo y demás insertas en préstamos hipotecarios con consumidores porque su más que recurrente abusividad roza lo incontrolable

  7. Si el préstamo se dejó de pagar hace más de 5 años se puede solicitar el reintegro por cláusula abusiva??? Yo entiendo que es imprescritible y ser una cláusula no consensuada. Y la cláusula de redondeo al alza del tipo de interés, es también imprescritible?

  8. Maravilloso artículo. Tengo dudas sobre si las clausulas abusivas por formalización de hipoteca afectarían a una subrogación a la hipoteca del promotor de la vivienda. Muchas gracias.

    • Muchísimas gracias por apreciar este trabajo, sobre la cuestión planteada, hemos de considerar que deberíamos primero ver en concreto la cláusula de la que estamos hablando. De todos modos, no cabe duda de que si han sido repercutidos al consumidor unos gastos derivados de una cláusula, condición general de la contratación, que puede ser abusiva, por no haber sido informada o por causar en este una asimetría prestacional o un desequilibrio que le lesiona, por citar a grandes rasgos el concepto de abusividad, sería susceptible de ser impugnada. La nulidad de una cláusula de un contrato con consumidor es imprescriptible y no caduca.

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