Solución del TS para fijar la competencia en los procesos de modificación de medidas

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Miguel Guerra Pérez

Director de Sepin Proceso Civil. Abogado

Ya tuve ocasión de pronunciarme en un post anterior sobre los cambios que en la fijación del Juzgado competente para conocer de los proceso sobre la modificación de medidas definitivas de los procesos matrimoniales supuso la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de Reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Dicha Reforma dio una nueva redacción al art. 775.1 LEC atribuyendo la competencia al “tribunal que acordó las medidas definitivas“.  Esto es, al que había conocido de la previa separación o divorcio.

Se ha convertido así al proceso de modificación de medidas regulado en el art. 775 LEC en una suerte de incidente del proceso de separación o divorcio o, desde el punto de vista competencial, se soluciona con criterios de competencia funcional justificada en un conocimiento previo. Criterios estos que emplea el legislador procesal en otros muchos supuestos (véase, en general, el art. 61; en casos de medidas cautelares, el art. 723, o, en ejecución de títulos judiciales, el art. 545).

Y, según mi criterio, atribuir, en todo caso y sin ningún otro matiz o regla correctora, la competencia al mismo Juzgado que había acordado la separación y/o el divorcio puede dar lugar a resultados absurdos. Sobre todo cuando los dos exesposos y, lo que es más importante, sus hijos, viven en un lugar distinto al partido judicial del Juzgado que les había separado o divorciado con anterioridad.

Como ya indiqué, no parecía tener sentido que dos padres divorciados en Barcelona hace varios años y que en la actualidad residieran en Cádiz, junto con sus hijos menores, tuvieran que instar la modificación de medidas en un lugar absolutamente alejado de su foro territorial y de su vida diaria. Esta imposición era contraria al principio de proximidad, elemento esencial a la hora de atribuir la competencia territorial.

Según mi criterio, la proximidad ciudadano/Juez o relación jurídica/Juez es sin duda el criterio rector y primordial que debería tener en cuenta el legislador a la hora de fijar la competencia territorial. Y no solo para acercar el Juez al ciudadano, sino por toda una serie de motivos que van desde el ahorro de costes a potenciar las facilidades probatorias o la mejor realización y celeridad en el desarrollo de los actos de comunicación y vistas. En definitiva se garantiza un mejor desarrollo de la propia Justicia.

Claro que se me puede objetar que ello no sucede así en la ejecución  y nadie se queja. Porque, en el mismo caso, la ejecución ante un eventual incumplimiento sería también en Barcelona y no en Cádiz, ex art. 545.

Es cierto que el Juez que conoció del asunto, siempre que no haya cambiado, es, en la mayoría de los casos, el más capacitado para valorar las nuevas circunstancias necesarias para conseguir el éxito de la modificación de las medidas acordadas en una separación o en un divorcio, pero ¿debe ser este el único criterio?

Si fuera así, cualquier segundo proceso relacionado con una materia ya resuelta debería atribuirse siempre al mismo Juez, cosa que sabemos que no es siempre es así.

El legislador a veces prescinde de este criterio y solo tiene en cuenta el domicilio del demandado a fecha de la segunda demanda (reglas generales de los arts. 50 y 51 LEC).

Por otro lado, la experiencia demuestra que los medios probatorios en estos casos se encuentran donde los cónyuges viven o dentro de su entorno cotidiano.

En el ejemplo señalado, no veo razonable obligar a las partes, menores, testigos y peritos a desplazarse de Cádiz a Barcelona, aunque fuera solo por los costes. ¿Cuánto va a suponer  ese proceso en hoteles, transporte, manutención. etc., de todos los sujetos intervinientes? Y lo que es más grave, imaginemos que procede la exploración de los menores, ¿es conveniente obligarles a un desplazamiento a un Juzgado tan alejado de su domicilio habitual? (Pérdida de colegio, inquietud por lo desconocido…). Mi opinión es que no.

Estaba pues a la espera de ver que decía el TS ya que, antes de la Reforma de la Ley 42/2015, se aplicaba el art. 769.3 y se acudía al domicilio del menor cuando se planteaban modificaciones de medidas que afectaban a menores (Acuerdo de 16 de diciembre de 2008 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SP/DOCT/19158), y numerosos Autos de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de julio, de 3 de junio y de 22 de abril de 2015).

¿Que haría la Sala a la vista del nuevo art. 775 LEC?

Este verano, el tema ha quedado zanjado con el Auto del Pleno de la Sala Primera, del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588). El citado Auto acude a la literalidad del art. 775 y atribuye la competencia al Juzgado que conoció del divorcio, rechazando la aplicación del art.769 que defendía la Fiscalía. Pero detallemos el caso:

  • En el supuesto de hecho nos encontrábamos ante una demanda sobre modificación de medidas que afectaba al régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio.
  • Se suscitó así un conflicto negativo de competencia entre un Juzgado de Alicante y uno de Madrid.
  • En esencia, el Juzgado de 1.ª Instancia de Alicante entendía que carecía de competencia territorial porque el domicilio de la demandada y de la hija menor se encontraban en Madrid y porque las resoluciones de la propia Sala Primera anteriores a la reforma aplicaban el fuero de competencia del art. 769.3 LEC. Por su parte, el Juzgado de Madrid, consideraba que, después de la reforma del art. 775 LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, aplicable al caso por ser la demanda posterior a su entrada en vigor, la competencia para conocer de la demanda correspondía al Juzgado de Alicante que había dictado la sentencia de divorcio y estableció las medidas cuya modificación se pretendía.
  • Curiosamente, el Ministerio Fiscal, con un criterio que comparto, aunque no fue acogido finalmente por la Sala, consideró que el ámbito de aplicación del art. 775 LEC debía limitarse al supuesto en que las partes litigantes continúen domiciliadas o residentes en el ámbito territorial competencial del Juzgado que dictó las medidas definitivas y que, en cambio, será de aplicación el art. 769.3 LEC cuando alguno de ellos lo haga en otro partido judicial.
  • Además, añadía el Ministerio Público, que la proximidad deviene en un principio esencial en materia de procesos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente.
  • Protección de los superiores intereses de los menores que debían garantizarse, conforme a los tratados internacionales. En apoyo de su tesis, citaba el art. 24.1 CE, la prevalencia de los tratados internacionales en aplicación del art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, las normas sobre protección de menores reconocidas en la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre derechos de las personas con discapacidad.
  • Lo cierto es que, finalmente, las razones de la Fiscalía no se acogen por la Sala que señala:
    “Esta sala ha valorado los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para sostener la solución contraria, pero considera que el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC. No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela. Por lo demás, el principio de proximidad no es absoluto en el resto de los fueros de competencia de los procesos matrimoniales y de menores que regula la LEC. De hecho, ni el art. 769.1 ni el art. 769.3 LEC establecen como fuero principal el domicilio de los menores.
    Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad“.
Desde luego poco margen tenía la Sala Primera a la vista de la nueva redacción del precepto y no seré yo quien cuestione en modo alguno la aplicación de criterios de estricta legalidad que hace el más alto Tribunal de nuestro país. Legalidad que en el ámbito procesal es, desde luego, esencial.
Pero sí quiero poner de manifiesto dos ideas, dentro del altísimo respeto que me merece el Auto del TS porque, evidentemente, soy consciente de que el tema es muy dificil y estaba analizado por la Sala con profundidad.
1. Por un lado, no comparto la confianza en la capacidad técnica que reconoce la Sala Primera a nuestro legislador cuando señala que “(…) ya debió valorar las ventajas e inconvenientes“.
Sinceramente, creo que el legislador no sabía qué se traía entre manos. Como ya expuse, la modificación del art. 775 se introduce con una enmienda basada en afirmaciones erróneas y en una jurisprudencia superada.
Señalaba la justificación de la enmienda que dio lugar al vigente art. 775:
El asunto hasta la actualidad se ha solucionado por la práctica totalidad de los juzgados y tribunales siguiendo el criterio de que es competente el mismo juzgado que acordó las medidas cuya modificación se pretende. En esa misma línea, y para aportar claridad donde el legislador dejó lagunas, el Tribunal Supremo fijó el mismo criterio en su Auto de la Sala 1.a de 10 de octubre de 2001“.
Pues bien, ante tal aseveración, tengo que indicar:
a) Que no era cierto -por mucho que así lo indiquen los integrantes del cuerpo legislativo bajo la expresión “totalidad de los Juzgados“- que la competencia para la modificación de medidas correspondiese al mismo Juzgado que había acordado la separación o el divorcio.
Esa afirmación solo era válida cuando los exesposos seguían viviendo en la misma localidad. En ese caso y aplicando las normas de reparto de la mayoría de los partidos judiciales, el proceso de modificación volvía a corresponder al mismo Juzgado que había acordado la separación, el divorcio o un previo proceso de medidas.
Por el contrario, cuando las partes habían cambiado de domicilio a otro partido judicial y la modificación versaba sobre medidas que afectaban a menores, se aplicaba preferentemente como criterio el Juzgado del domicilio del menor acudiendo al art. 769.3.
Esta era la práctica judicial y la solución de los Tribunales españoles y no la indicada por el legislador que parte de una premisa incorrecta.
b) Además no era este el criterio de la Sala Primera como se indica en la enmienda. El Auto de 2001 señalado por los autores de la enmienda estaba absolutamente desfasado ya que había cambiado el criterio de la Sala Primera. Como ya he indicado, desde el Acuerdo de 16 de diciembre de 2008 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (SP/DOCT/19158) aplicaba para la fijación de la competencia el criterio del domicilio del menor. Así lo indicaban infinidad de Autos del Tribunal Supremo  muy posteriores al Auto de 2001 que obra en el iter legislativo de la reforma del precepto y que he citado anteriormente.
Entiendo que no es labor del Tribunal Supremo criticar al poder legislativo, sino aplicar las leyes, y la literalidad del precepto es, sin duda, el primero de los criterios interpretativos (art. 3 CC), pero sí creo, viendo los antecedentes legislativos y el iter procedimental, que la Reforma del precepto se basaba en afirmaciones y en un desconocimiento de la jurisprudencia aplicable que ha llevado a esa redacción final incompleta y cuya aplicación generará muchos problemas.
La solución del legislador que el TS sigue a pies juntillas no es la idónea, según mi criterio. De verdad ¿vamos a obligar a las dos familias a desplazarse de Cádiz a Barcelona o, en el caso, de Madrid a Alicante?
Considero que la solución de la Fiscalía introduciendo el matiz de la existencia o no de cambio de domicilio: primero, no contradecía la Ley y, segundo, eliminaría muchos de los inconvenientes que la propia Sala Primera conoce que se producirán.
2. Igualmente, la Sala, que ha constatado los inconvenientes que puede suponer la Reforma y la desprotección de los menores, intenta proponer soluciones que, aun siendo loables, no tengo muy claro que sean operativas desde el punto de vista práctico. Pretender que la solución sea el auxilio judicial es una marcha atrás y contraviene toda la sistemática de la LEC, donde este tiene carácter excepcional (véase el art. 169 LEC):
  • ¿Se van a practicar todas las pruebas, interrogatorio de parte, testigos y peritos en el caso que indicaba Cádiz-Barcelona por auxilio? Por ejemplo, profesores de centros educativos, asistentes sociales, empleados de hogar, parientes, amigos, jefes y empresarios de los padres que lógicamente ven y tratan a los padres y al menor y viven en Cádiz, ¿irán a declarar a Barcelona?
  • A la vista de este Auto, ¿el exhorto se convertirá en la regla general? ¿y por qué no en otros procesos?
  • Es cierto que el auxilio se permite en la normativa procesal en general, pero, ¿qué dirá el Juez de Cádiz cuando el Juez competente (Barcelona) le descargue toda la prueba a practicar por exhortos? Yo pensaría “Para eso lo resuelvo yo”.
  • Es cierto que igualmente se permite reconocimiento judicial por exhorto en la normativa procesal, pero, ¿es adecuado que algo tan delicado como la exploración de un menor se realice por un Juez distinto al que dictará sentencia?
  • ¿Va a explorar igualmente al menor el equipo psicosocial de Barcelona o el de Cádiz? y si es el de Cádiz, ¿se va a desplazar a Barcelona para responder a las aclaraciones oportunas durante el desarrollo de la vista?
  • ¿Cree realmente la Sala que hay videoconferencia en los Juzgados de España? Y, finalmente,
  • ¿Considera la Sala que el Juez de Familia se va a desplazar a explorar al menor de Barcelona a Cádiz o al mismo LLobregat? ¿Abandonará el Juzgado toda la mañana o un día para una simple exploración?
Me encantaría escuchar la opinión de los Jueces de Familia al respecto porque seguro se me escapan otros miles de problemas.
A veces, las intenciones, por muy loables que sean, están completamente alejadas de la realidad cotidiana y diaria de nuestros Juzgados. La reforma, sin duda, era incompleta y no sirve en estos casos de cambios de domicilio y me temo que las soluciones propuestas no funcionarán o su coste será muy alto.
Debió atribuirse la competencia matizando ante los cambios de domicilio y como señalaba la Fiscalía, atribuirla al mismo Juzgado del divorcio solo cuando no había cambio de domicilio de las partes y, en caso contrario, aplicar, como bien indicaba el Informe del Ministerio Público el art. 769.3.
No se ha hecho así ni el legislador ni, por vía interpretativa, el Tribunal Supremo, aplicando la Sala la estricta literalidad legal sin distinguir supuestos. Todos respetaremos esta interpretación, pero los problemas empezarán a partir de ahora:
Esta interpretación generará multiplicidad de actos de comunicación y auxilio, porque, seamos claros, con la cantidad de asuntos sobre la mesa, los Juzgadores no van a abandonar la sede judicial por mucho que lo diga la Sala Primera para desplazarse a una exploración. Además, se generarán toda una serie de gastos para nuestros clientes y ciudadanos en general.
Por último, ¿respeta esta interpretación los principios esenciales de protección de menores del derecho internacional? Eso lo dejamos para otro post.
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7 comentarios en “Solución del TS para fijar la competencia en los procesos de modificación de medidas

  1. Totalmente de acuerdo contigo compañero. Será muy complicado que las familias afectadas entiendan algo de esta sinrazón provocada por los legisladores y por nuestro más alto tribunal. El más común de los mortales tiene más sentido común.

  2. Lo mio es una duda.
    Lo mio, esta vez, es una duda.

    Si, como dice el 775.1 LEC –ratificado por Auto TS de 27/6/2016- la competencia, en la modificación de medidas, corresponde al mismo “tribunal que acordó las medidas definitivas“, es decir al que había conocido de la previa separación o divorcio, puede parecer un incidente pero no lo es. Ya teníamos sentencia y cosa juzgada. Se trata de una nueva demanda. Hasta aquí de acuerdo, pero ¿si se trata de nuevo procedimiento, entiendo que el procurador del antiguo procedimiento no puede ni debe ser notificado de la nueva demanda. Habría que notificarla al demandado en su domicilio y nunca por el procurador de un procedimiento antiguo.
    Además el art 7 de la Ley 1/96 de Asistencia Jurídica gratuita dice:
    “7 Ley 1/96 .-Extensión temporal.1. La asistencia jurídica gratuita en el transcurso de una misma instancia se extiende a todos sus trámites e incidencias, incluida la ejecución, pero no podrá aplicarse a un proceso distinto.”

    precepto que en realidad, y esta es mi duda, lo que hace es prohibir al procurador, intervenir en el nuevo asunto de modificación de medidas.
    ¿Debe entonces ser emplazado el demandado en su domicilio y nunca a través del antiguo procurador?

  3. También preguntar sobre un caso muy poco frecuente pero muy parecido.

    La pensión alimenticias fijada por la sentencia se basa, no en un divorcio, ni en la existencia de menores -patria potestad- sino en lazos de solidaridad familiar, arts 142 al 155 CC. El demandante tiene 45 años y reclama a sus padres alimentos para vivir. Después de confirmada en apelación la sentencia dictada en primera instancia puede desaparecer o modificarse la situación de necesidad del actor.
    El asunto nada tiene que ver con los procesos “matrimoniales y de menores” que es a lo que se refiere el capítulo IV donde se ubica el 775 LEC.
    En ese caso la pregunta es ¿la modificación de la pensión alimenticia, debe ir a reparto en el domicilio del demandado o deberíamos “por analogía” aplicar el 775 y presentarlo en el mismo juzgado que decretó los alimentos?.

    • Según nuestro criterio nada tiene que ver un proceso de modificación de medidas con un proceso de un hijo a un padre de una pensión alimenticia que sería incluso el verbal del art. 250.1.8. Como es sabido dichos procesos son plenarios (ver Exposición de Motivos LEC) pero no impiden que si se producen nuevas circunstancias se permita la revisión de la cuantía fijada.

      Ahora bien aunque no resulte aplicable el art. 775 LEC por antecedentes muchas veces las normas de reparto lo llevan al mismo Juzgado.

  4. ¿Y si las medidas adoptadas inicialmente ya fueron modificadas una vez por un Juzgado de Familia distinto al que había adoptado esas medidas iniciales, como consecuencia de un cambio de domicilio del menor? En ese caso, si queremos modificar las medidas que, a su vez ya fueron modificadas una vez por órgano distinto, ¿cuál es, a tu juicio, el Juzgado competente: el que dictó las medidas en un primer momento o el que las modificó en segundo término? Gracias por vuestras opiniones

    • Si después de la Sentencia de separación o divorcio ya hubo un primer proceso o sucesivos en el que se modificaron las medidas parece claro que será el último que las adoptó o modificó el que debe conocer del nuevo proceso de modificación.

      Más dudas tenemos cuando en el proceso de modificación de medidas solo se insta el cambio de alguna, por ejemplo los alimentos, y la guarda y custodia siguen tal y como se fijó en el divorcio. En este caso:
      – si se vuelve a instar la modificación de alimentos y guarda y custodia debería ser el que conoció de la primera modificación.
      – si se insta la modificación solo de la guarda y custodia que no se vio afectada por la primera modificación debería ser el que la fijo con carácter definitivo esto es el del divorcio.
      Al menos este es nuestro criterio

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