Se ha publicado en el BOE de fecha 6 de octubre de 2015 la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (SP/LEG/18525).
Son muchos los cambios que introduce la Ley, pero este post trata de poner de manifiesto el cambio que puede suponer en la determinación de la competencia para los procesos de modificación de medidas al resultar modificado el art. 775.1 LEC.
Disponía el precepto antes de la Reforma:
«1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».
Pues bien el artículo único de la Reforma, apartado setenta y dos modifica el precepto y ahora dispone:
«1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».
Ello supone que la competencia en cualquier pleito de modificación de medidas vendrá atribuido al órgano que acordó las mismas que será bien el Juzgado que tramitó la separación, el divorcio o a su vez un previo proceso de medidas anterior.
Confieso que cuando leí la Reforma no daba crédito y enseguida se me vino a la cabeza que ya habíamos tratado el tema en el año 2006 (SP/DOCT/3100) y pensé ¿otra vez se va a abrir la misma polémica?
Parece claro que cuando los ex conýuges siguen viviendo en la misma localidad no hay problemas para que conozca de la modificación de medidas el Juzgado de la localidad que conoció del asunto previamente. Es más seguramente por reparto correspondera al mismo Juzgado.
Pero nos planteábamos entonces ¿Que sucede si se ha cambiado de domicilio?¿Esta justificado tener que acudir a Barcelona por la circunstancia de que fue el titular del Juzgado de esa localidad el que divorció o separó si actor y demandado ya no viven allí y residen por ejemplo en Murcia?
Dos han sido siempre los puntos de vista sobre la materia que se exponían con claridad por Andrés Joven en el Tratado de Familia publicado por la Editorial SEPIN 2005, en el capítulo dedicado a « Modificaciones de medidas definitivas»:
– Para unos, el proceso de modificación de medidas es de carácter autónomo, y en consecuencia la competencia se establecería por las reglas del art. 769 LEC.
– Para otros, se trata de una incidencia de un proceso anterior, por lo cual la competencia debería corresponder a quien conoció del anterior proceso (separación o divorcio).
Los que se pronuncian a favor de la segunda tesis sostienen que «… se preserva mejor el principio de seguridad jurídica, unificándose en un solo Juzgado todas las actuaciones (procesos principales, incidentales y ejecución de sentencias)».
En esta misma línea se mantuvo inicialmente el Tribunal Supremo, al defender el carácter incidental del procedimiento de modificación de medidas (ver Autos de 10 de octubre de 2001, 1 de febrero de 2002 y 4 de febrero de 2003). Sin embargo, el Alto Tribunal varió posteriormente su criterio (Autos de 11 de febrero de 2003 y 22 de octubre 2004), entendiendo que una vez recaída sentencia firme, la modificación de medidas no se puede considerar como un incidente del juicio principal, « por lo que ha de regirse por lo dispuesto en el art. 769.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
Es decir, la competencia territorial no tiene por qué corresponder necesariamente al Juzgado que conoció de la sentencia de divorcio, sino que se debe determinar conforme a lo dispuesto en los arts. 769 y 771.1 LEC. Se busca así respetar el criterio de la proximidad como elemento determinante a la hora de fijar la competencia.
Desde sepinNET persona y familia nos manifestamos a favor del criterio del domicilio real en el tiempo de modificación de las medidas, esto es a favor de la aplicación del art. 769. Sin embargo ahora el legislador parece que se inclina por considerarlo como un caso de competencia funcional y lo atribuye al que conoció del proceso anterior y esto es absurdo cuando ninguno de los progenitores por ejemplo viven ya en la ciudad.
¿Por qué este cambio?¿Por qué nuestro legislador no atiende a los criterios del TS y a la proximidad territorial?
Me vi obligado a acudir al trámite Parlamentario y constato que obedece a una enmienda de Convergencia y Unio que señala:
«JUSTIFICACIÓN
La evidente y palmaria laguna que surge aquí a los operadores jurídicos es ante quién debe presentarse la demanda de modificación de las medidas definitivas. Es decir, si debe presentarse para que sea turnada la demanda o bien dirigida al juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.
El asunto hasta la actualidad se ha solucionado por la práctica totalidad de los juzgados y tribunales siguiendo el criterio de que es competente el mismo juzgado que acordó las medidas cuya modificación se pretende. En esa misma línea, y para aportar claridad donde el legislador dejó lagunas, el Tribunal Supremo fijó el mismo criterio en su Auto de la Sala 1 de 10 de octubre de 2001.
Ciñéndonos estrictamente al sentido literal de la ley, nada obsta a que se pudiera, en nuestra opinión, presentar la demanda para ser turnada por reparto, sea cual sea la interpretación que el Tribunal Supremo haya querido hacer del citado artículo.
La solución es sencilla: la inclusión en el texto del artículo 775.1 la referencia a que se podrá solicitar del tribunal «que acordó las medidas definitivas» la modificación de las medidas convenidas. Y ello al margen de lo establecido en el artículo 769 relativo a la competencia de los tribunales para los procesos matrimoniales, como así declaró el propio Tribunal Supremo en el citado Auto».
Esta es la Guisa de los legisladores que hemos elegido. Cuando una enmienda se hace sin conocer el estado jurisprudencial de una cuestión acontece este tipo de errores. Y ante ello debemos señalar:
1.- Que aunque es cierto que existía una laguna legal no es cierto que atribuirlo al mismo Juzgado que acordó la separación o el divorcio sea un criterio unánime seguido en los Juzgados.
2.- Es evidente que se atribuye al mismo Juzgado si actor y demandado siguen viviendo allí, es más las normas de reparto de la mayoría de los partidos judiciales así lo señalan. Pero cuando se ha cambiado de domicilio a otro partido judicial y hay medidas que afectan a menores el TS aplica el art. 769.
3.- El Auto del TS de la Sala Primera que señalaba tal criterio del año 2001 se ha visto superado con posterioridad por otros muchos Autos. Lastima que nuestro legislador no era suscriptor de SEPIN y no se informó bien.
Ya en el Acuerdo de 16 de diciembre de 2008 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre cuestiones de competencia (SP/DOCT/19158) señaló:
«Modificación de medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio
Las cuestiones suscitadas en relación a la modificación de medidas acordadas en Sentencia de separación o divorcio se resuelven en favor del fuero domicilio del demandado o el de residencia del menor, a elección del demandante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 769.3 LEC».
Y son muchos los Autos de la Sala Primera que superaban la doctrina del Auto de 2001 que utiliza el legislador entendiendo que cuando se modifican medidas relativas a menores debe aplicarse el art. 769.3 lo que es lógico para evitar que el menor tenga que desplazarse a donde ya no vive. Para no aburrir citaremos solo tres:
1.- Auto del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Nº de Recurso: 117/2015 de 15/07/2015
«la competencia territorial para conocer de la demanda de modificación de medidas en materia de régimen de visitas a la hija menor de actor y demandada corresponde, conforme al art. 769.3 de la LEC y teniendo este fuero un carácter imperativo, a los Juzgados del domicilio del demandado o de la residencia de dicha menor, habiendo optado la actora por este último fuero y apareciendo de la documentación de la demanda (certificación del padrón) que la menor reside efectivamente con su padre en Alfondeguilla (partido de Nules), por lo que procede declarar la competencia de los juzgados de esta localidad, de conformidad con el criterio de esta Sala seguido en auto de fecha 17 de junio de 2008, rec. 185/2007 que establece: «Ela rtículo 769 LEC 2000 a fin de atribuir la competencia para conocer de los procesos a que se refiere el Capítulo IV del Título Primero del Libro Cuarto de aquella norma, establece criterios diferentes según los mismos tengan por objeto situaciones de crisis matrimonial o versen exclusivamente sobre guarda y custodia o alimentos relativos a hijos menores. En los últimamente mencionados y para el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales -como aquí sucede- se concede opción al demandante entre el Tribunal del domicilio del demandado o el de residencia del menor.
2.- Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Nº de Recurso: 71/2015 Auto de 03/06/2015
«la competencia territorial para conocer de las demandas de modificación de medidas definitivas adoptadas en materia de guarda, custodia y alimentos de menores viene determinada, cuando los progenitores residen en distintos partidos judiciales, por el fuero correspondiente al domicilio de la parte demandada o de la residencia del menor, a elección del demandante. Esta regla ha sido aplicada en numerosos autos de esta Sala, entre otros, y entre los más recientes, en AATS de 11 de febrero de 2015, conflicto 142/2014 y de 22 de abril de 2015, conflicto 35/2015″.
3.- Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Nº de Recurso: 35/2015 Auto 22/04/2015
«Para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos de partir de la consideración de que es criterio de esta Sala, según los autos de 9 de febrero de julio de 2007 (asunto 85/2007 ), 13 de septiembre de 2011 (asunto nº 115/11 ) y de 5 de febrero de 2013 (asunto 223/2012 ), entre otros, que la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC es la regla que resulta de aplicación a las demandas de modificación de medidas definitivas de divorcio en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de las hijos menores».
No entendemos pues la justificación de la Reforma porque si desde el 7 de octubre de 2015 se aplica literalmente la nueva redacción del art. 775, cualquier pleito de modificación de medidas deberá interponerse ante el mismo Juzgado que resolvió anteriormente, como si hablásemos de una competencia funcional (ex art. 61) cuando esto está completamente superado.
Según mi opinión y así lo entiende el TS no está en modo alguno justificado acudir a un Juzgado de una localidad donde ni los menores ni los cónyuges ya no viven sólo por la circunstancia de que años ha tramitó la separación o el divorcio.
Pueden entenderse que seguramente el Juez que acordó las medidas en el proceso anterior es el que podrá valorar mejor si se da o no el cambio de circunstancias que justifica y exige la Ley pero desde luego solicitar una modificación de medidas en Barcelona (Juez del divorcio) cuando los progenitores y el menor viven ahora en Murcia no nos parece respete el criterio de proximidad territorial, elemento esencial a la hora de fijar la competencia, y las molestias e incordio que se pueden generar a muchas familias y sobre todo a los menores dada la movilidad geográfica actual de la Sociedad española puede ser enorme.
Para nosotros el criterio que venía aplicando la Sala Primera era mucho más justo.
¿O es que el legislador lo desconocía?
