La obligación de asegurar las cantidades entregadas por el comprador antes o durante la construcción de la vivienda

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Félix López-Dávila Agüeros

Director de Sepín Derecho Inmobiliario. Abogado

Lo primero que hay que indicar es que la normativa a nivel estatal que regula esta materia viene establecida por la Ley 57/1968, de  27 de julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y por lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la LOE.

Dicho esto, vamos a intentar dar unas breves pinceladas sobre en que consiste esta obligación y plantear algunas cuestiones que en torno a la misma pueden darse:

¿Quién está obligado a la contratación?

El obligado a la contratación es la persona, ya sea física o jurídica, que promueva la construcción de viviendas y que pretenda percibir dinero antes o durante el proceso constructivo.

¿Para qué tipo de viviendas se debe contratar?

En un principio, según establece el artículo 1 de la Ley 57/968, la obligación viene referida cuando nos encontremos ante la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada accidental o circunstancial.

Posteriormente, la LOE en su disposición adicional primera, establece que la obligación será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

¿Cuál es el objeto de la garantía?

El fin es asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, en el supuesto de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier caso en el plazo convenido

¿Qué garantía debe contratarse?

Se debe contratar un seguro otorgado con una Entidad Aseguradora inscrita y autorizada en el Registro  de la Subdirección General de Seguros o un aval solidario prestado con una entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de ahorros

¿Dónde deben depositarse las cantidades entregadas a cuenta?

Es necesario que las cantidades sean percibidas por el promotor a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros y que se depositen en una cuenta especial, y solo se podrán disponer para las acciones derivadas de la construcción.

Además, para la apertura de esa cuenta, la entidad, bajo su responsabilidad debe exigir la constitución del aval o la contratación del seguro.

Debiéndose tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 (SP/SENT/797336), ha establecido como doctrina jurisprudencial, que es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir,  y que la irrenunciabilidad de los derechos por el comprador, que establece el artículo 7 de la Ley 57/1968, impide que en el contrato que se aseguren o avalen las cantidades entregadas anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar la cantidades en la cuenta especial como condición para que queden aseguradas.

¿Qué cantidad debe garantizarse?

Tras la promulgación de la LOE, se debe garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ya sea en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se ingrese en la cuenta especial, más los intereses legales del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Con anterioridad  a la LOE se debía asegurar esas cantidades, pero en lugar del interés legal del dinero, estaba establecido el interés en el seis por ciento.

¿Cuándo se debe entregar al comprador la acreditación de la garantía?

El comprador debe recibir el documento que acredite la constitución de la garantía referida e individualizada las cantidades que han de ser anticipadas al precio, en el momento del otorgamiento del contrato.

¿Se debe entregar un certificado individual al comprador?

El comprador tiene el derecho a que se le haga entrega de un certificado individual, y puede solicitarlo al promotor. Ahora bien, la falta de dicho certificado individual, no exonera de responsabilidad a la entidad avalista o aseguradora, cuando existe una afianzamiento general o una póliza colectiva de toda la promoción.

¿Cualquier comprador tiene derecho a solicitar la contratación de la garantía?

La jurisprudencia ha venido estableciendo que la contratación del aval o seguro es obligatoria cuando el comprador es el consumidor final de la vivienda, pero si no actúa como tal, como por ejemplo, cuando la compra es con fines inversionistas, no será obligatorio para el promotor asegurar el dinero recibido.

¿Se pueden establecer límites cuantitativos en relación a la cantidad asegurada?

En algunas ocasiones, en el contrato realizado entre la entidad avalista o aseguradora y el promotor se establece un límite máximo en cuanto a la cantidad que queda asegurada y que será objeto de devolución, al margen del dinero realmente entregado por el comprador.

Ante estas situaciones, los tribunales vienen determinado, que el comprador es un tercero ajeno a esos pactos, sin que frente al mismo le afecten las limitaciones impuestas y  que suponen una restricción de sus derechos, debiendo por tanto ser devueltas el total de las cantidades entregadas.

¿Y límites temporales?

Como en el caso anterior, tampoco son admitidas las limitaciones en cuanto a la duración de la garantía establecidas entre la entidad avalista y la promotora, y no afectan a los derechos del comprador.

¿Cuándo se cancela la garantía?

La garantía se cancelará cuando sea expedida la cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador.

La falta de contratación del aval o seguro, cuando la vivienda no está finalizada ¿es causa de resolución del contrato de compraventa?

En este supuesto, la mayoría de las Audiencias Provinciales, así como el Tribunal Supremo, han optado por considerar que la falta de contratación del aval o seguro, supone un incumplimiento grave del contrato, que por sí mismo, faculta al comprador para solicitar la resolución del contrato.

Ahora bien, no falta quién considera que nos encontramos ante el  incumplimiento de una simple obligación accesoria que podría dar lugar a la pertinente sanción administrativa, pero nunca a la resolución del contrato.

Igualmente, hay quien entiende, que solo será causa de resolución, si se ha establecido expresamente en el contrato la obligación de contratación, o se ha establecido en el mismo con carácter esencial.

Esta cuestión, fue objeto de una encuesta por parte de nuestra editorial, y como se puede comprobar, al igual que en la jurisprudencia, no hubo una postura unánime por parte de nuestros colaboradores.

¿Y si la vivienda ya está finalizada?

En esta caso, si que hay prácticamente unanimidad en considerar que una vez finalizada la construcción, la falta de contratación del aval o seguro por parte del promotor, carece de relevancia y no puede servir como justificación para la resolución, ya que ha desparecido el objeto de la garantía.

¿Cuándo se puede ejecutar el aval o seguro?

Se podrá ejecutar cuando se haya producido el incumplimiento del promotor, ya sea en relación al plazo de iniciación de la obra o al plazo de entrega de la vivienda

¿Cómo se debe ejecutar?

El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tiene carácter ejecutivo a los efectos previstos en el Título XV del Libro II de la LEC y sirven para exigir al asegurador o avalista la devolución

¿Es necesaria la previa resolución del contrato de compraventa para ejecutar el aval o seguro?

La ley no lo establece de forma expresa, y si bien existe alguna sentencia en sentido contrario, la posición mayoritaria de la jurisprudencia estima que no es necesaria la previa declaración judicial o extrajudicial de resolución del contrato para poder ejecutar el aval o seguro por el comprador, estando el asegurador o avalista obligado a la devolución, con independencia de si el contrato ha sido resuelto o no.

¿Qué cantidad hay que reintegrar?

La cantidad a devolver será la cuantía recibida en concepto de cantidades anticipadas más el interés legal del dinero hasta el momento de que se haga efectiva la devolución (o el interés del seis por ciento, si no es de aplicación la LOE).

Ahora bien, hay que tener en cuenta, que si además ha existido un retraso injustificado por la aseguradora en la devolución, se podrá solicitar los intereses moratorios especiales del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro

No constituido el aval, ¿tiene alguna responsabilidad la entidad donde se deposita el dinero?

La entidad tendrá responsabilidad frente al comprador, si el dinero se ha depositado en una cuenta y no exige al promotor la constitución de la garantía.

Por lo que en este caso, aún cuando la entidad financiera no tenga la condición de avalista, responderá de la devolución de las cantidades anticipadas, al haber consentido el depósito de dinero cuyo destino era la construcción de unas viviendas, y no haber instado o exigido al promotor que contrate el correspondiente aval o seguro.

Para un estudio completo de este tema, es recomendable la recientemente publicada Selección de Jurisprudencia sobre el “Contrato de compraventa de vivienda en construcción“:

Compraventa de vivienda en construcción

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5 comentarios en “La obligación de asegurar las cantidades entregadas por el comprador antes o durante la construcción de la vivienda

  1. Muchas gracias por el artículo, me ha sido de gran ayuda. Querría preguntarle, en cuanto a la pregunta de “¿Cuando se puede ejecutar el aval bancario?”, quisiera saber en que norma se basa para exponer que se puede ejecutar cuando se haya producido incumplimiento del promotor (…)”. Gracias por adelantado.

    • Lo establece el párrafo 2 del artículo 3 de la Ley 57/1968, que determina que el contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenido en el título XV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho.

      • Muchas gracias! Querría preguntarle si existe algún plazo de prescripción para la ejecución de la garantía. Ha llegado a mis manos un caso en el que se pretende dicha ejecución, pero es de 2008, y no se si es posible de esa manera, ejecutarlo a día de hoy.

        • La jurisprudencia viene considerando que el plazo para solicitar la devolución de las cantidades anticipadas a la avalista o aseguradora es de quince años.
          Así lo establece por ejemplo la AP Madrid.

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