La tipificación de la homosexualidad como delito o falta no constituye una persecución en las peticiones de asilo

Gema Murciano Álvarez

Documentación Jurídica de Sepín. Mediadora familiar. Abogado

Casi a diario leemos o escuchamos noticias sobre la oleada de pateras que ingresan en algún puerto de la Unión Europea. Muchas de estas personas recurrirán a la solicitud de asilo en el país receptor y muchas lo harán como una medida para no regresar a su país de origen.

Para algunos de estos casos acabamos de recibir una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que entendemos de especial interés dado que aclara ciertas cuestiones sobre la concesión de asilo a personas que son perseguidas por su condición sexual. Puede localizarla en la web www.sepin.es con la referencia SP/SENT/738138, o simplemente pinchando aquí.

El caso se centra en las peticiones, ante los Tribunales Holandeses, de tres personas que solicitan que se les reconozca el estatuto de refugiado porque tienen fundados temores de ser perseguidos a causa de su homosexualidad en sus diferentes países de origen.

De las resoluciones que se remiten al TJUE se desprende que la homosexualidad está castigada penalmente en los países de origen de los peticionarios, así, en Sierra Leona, será castigada con una pena privativa de libertad de un mínimo de diez años y un máximo de cadena perpetua, en Uganda con pena privativa de libertad, cuyo grado máximo es la cadena perpetua y en Senegal a una pena privativa de libertad de uno a cinco años a la que se añade una importante multa económica.

Antes de determinar si la concesión del estatuto de refugiado es procedente o no, la pregunta que se hace el Tribunal es ¿constituyen  los extranjeros con una orientación homosexual un grupo social determinado?

La orientación sexual de una persona constituye una característica que resulta tan fundamental para su identidad que no se le puede exigir que renuncie a ella, por lo que dependiendo de las circunstancias que se den en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual.

Esta razón lleva a afirmar al Tribunal que la existencia de una legislación penal como la que examina, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social.

Sin embargo, aclara que la mera existencia de una legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales no puede considerarse un acto que afecte al interesado de un modo tan significativo como para alcanzar la gravedad requerida para considerar que tal tipificación penal constituya una persecución y ello con base a que los derechos fundamentales relacionados específicamente con la orientación sexual no están incluidos entre los derechos humanos fundamentales respecto de los cuales no es posible excepción alguna y que  para que una violación de los derechos fundamentales constituya una persecución en el sentido que dictamina  la Convención de Ginebra, dicha violación debe alcanzar cierta gravedad.

En cambio, la pena privativa de libertad que lleva aparejada la disposición legislativa que tipifica como delito los actos homosexuales puede constituir por sí sola un acto de persecución siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo.

En tales circunstancias, y conforme al desarrollo que hace el Tribunal, correspondería a las autoridades nacionales donde se solicita el asilo,  examinar la legislación y reglamentación del país de origen y determinar si se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista.

El Tribunal, en su exposición, sigue reflexionando y señala que el hecho de que a los miembros de un grupo social que comparten la misma orientación sexual se les exija que oculten esa orientación, resulta tan contrario al reconocimiento mismo de una característica que resulta tan fundamental para la identidad, que no se les puede exigir a los interesados que renuncien a ella, por lo que no es legítimo que, para evitar ser perseguida, el solicitante asilo oculte su homosexualidad en su país de origen, ni que se le exija discreción en su vida privada.

De este modo se deberá reconocer al interesado el estatuto de refugiado siempre que se acredite que, en el momento en que regrese a su país de origen, su homosexualidad le expondrá a un riesgo real de persecución, no debiendo tenerse en cuenta el hecho de que el peticionario de asilo podría evitar el riesgo actuando, al vivir su orientación sexual, con una discreción mayor que la de una persona heterosexual.

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