Banca: ¿quién da más?

Adela del Olmo

Documentación jurídica de Sepín

En esta ocasión, despierta mi interés la STS, Sala de lo Contencioso, 6 de noviembre de 2013 (SP/SENT/740012), que desestima el recurso de casación interpuesto por la Kutxa, contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 18 de octubre de 2007 que la condena junto a BBK, Caja Navarra y Caja Vital a una multa por conducta restrictiva de la competencia, artículo 1.1 a) de la LDC, consistente en el reparto de mercado y la fijación de precios en el territorio de las Comunidades Autónomas del País Vasco y Navarra.

Lo primero es contextualizar la sentencia y situarla en el panorama actual en el que tras el rescate bancario sigue sin fluir el crédito, se ha sufrido la colocación masiva de productos financieros derivados a consumidores para los que no estaban destinados, generando elevadísimas pérdidas a las economías domésticas y verdaderos dramas humanos, continúa la contienda judicial contra cláusulas abusivas de los contratos bancarios, comisiones por números rojos, intereses de demora abusivos, cláusulas suelo y un largo etcétera.

Es entonces cuando esta STS ve la luz y nos enseña una nueva arista de un mismo iceberg. De verdad, ¿faltaba algo más para el enorme y costoso despropósito generado por la mala praxis de algunas entidades financiera? Sí: repartirse mercados y pactar las condiciones de los contratos de adhesión a los que deben someterse los particulares.

¿Quién da más?

En el fondo de la cuestión subyace la creencia de las directivas financieras, que escapan continuamente a los órganos de control, de que sus actuaciones y decisiones generales están, por derecho propio, al margen de la legalidad. ¿Y cuál es la consecuencia inmediata?: residenciar en el poder judicial- saturado, maltratado y sin medios suficientes- la responsabilidad y el deber de delimitar hasta qué punto pueden llegar estas entidades sin lesionar los legítimos derechos de los particulares, cuando es una obviedad, que esta función tácitamente impuesta, no corresponde precisamente al poder judicial.

Volviendo a la Sentencia, se rechaza que se trate de conductas separadas al acreditarse la existencia de un acuerdo global de colaboración entre las Cajas vascas y navarras, que constituye una única infracción. Acuerdo que al no ser secreto impide la clasificación de “trust”. Mediante dicha práctica se elimina tanto la eficacia de la elección del usuario entre las diferentes entidades como su escasísima capacidad de negociación al contratar. Ya que el acuerdo global de colaboración anticompetitiva no había cesado al iniciarse el expediente sancionador, se rechaza la prescripción del plazo cuatrienal (artículo 12 LDC) aplicando coherentemente la doctrina del ilícito continuado, integrada por los acuerdos de reparto del mercado y de fijación de precios. Las otras conductas descritas, consistieron en coordinar actuaciones contra terceros competidores, intercambiar información estratégica sobre comisiones por tarjetas, campañas publicitarias, fondos de inversión y actuaciones sobre supercuentas, fijar condiciones uniformes en sociedades participadas y coordinar decisiones sobre nuevos productos o sectores de actividad.

Como se puede observar no se trata de cuestiones baladíes sino de actos con una enorme trascendencia económica.

El TS, tampoco considera necesario elevar cuestión prejudicial alguna al TJCE en cuanto a la interpretación de la “afectación del mercado” (del artículo 101 TFCE) por aplicación de la doctrina comunitaria del “acto claro”

El artículo 1 LDC prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional, en similares términos a lo recogido en el art 81.1 Tratado de la UE.

La Sentencia delimita las prácticas concertadas que tengan un objeto contrario a la competencia de aquéllas que tengan un efecto contrario a esta y señala que el objeto y el efecto contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas sino alternativas La apreciación de los efectos anticompetitivos de un acuerdo se realiza considerando las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas, el TJCE resalta la importancia del marco concreto en que se producen los acuerdos, en particular, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas, la naturaleza de los bienes y servicios contemplados, así como la estructura y condiciones reales de funcionamiento de los mercados pertinentes.

Una vez demostrado que un acuerdo tiene por objeto restringir el juego de la competencia, huelga atender a sus efectos concretos así como demostrar su existencia. En general la Comisión considera restricciones por objeto aquéllas que se prohíben en los reglamentos de exención por categorías o se enumeran entre las restricciones especialmente graves en las directrices y comunicaciones.

Aplicando los anteriores criterios a los acuerdos y prácticas de las Cajas de Ahorros imputadas, no cabe duda que el acuerdo de reparto del mercado y el de fijación de precios son acuerdos cuyo objeto es la restricción de la competencia.

La resolución declara que no concurran los presupuestos para aplicar el art 2 de la LDC que inaplica las prohibiciones del art 1 a aquellos acuerdos o prácticas que resulten de la aplicación de una ley, en este caso autonómica, puesto que las actuaciones de las asociaciones de empresas deben defender sus intereses, pero también proteger los intereses de los competidores, los derechos de los consumidores, la estructura del mercado y la libre competencia.

Y es en este punto donde creo que se encuentra el concepto de “orden público económico” que el Pleno del Tribunal Supremo en su célebre sentencia del pasado 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489) y en su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 (SP/AUTRJ/720653), utiliza como línea roja para justificar además de la irretroactividad, la no restitución de lo indebidamente percibido por las declaradas cláusulas abusivas nulas.

 Pero, ¿es en esta Sentencia, en el ámbito del art 1301 CC, donde debe aparecer dicho concepto?

¿De verdad es sostenible que devolver a un particular una suma modesta que fue ilícitamente cobrada, perjudica o quiebra o pone en peligro ese orden público económico o esa alegada seguridad jurídica?

Pues lamentablemente la respuesta es no, pues es en supuestos como los recogidos en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso, en el marco de la LDC y de los graves perjuicios causados a los usuarios, “megacifras”, donde ese concepto sí cobraría virtualidad y lo que es más importante incluso credibilidad.

Y hay más, sabemos hoy que determinadas entidades financieras extranjeras- por ahora- constituyeron un cartel para alterar el euríbor, esto amerita una futura nueva entrada.

Continuará…………..

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