Alberto Sierra Villaécija
Director de Sepín Laboral y Seguridad Social. Abogado
La cuestión que se plantea es si el complemento de aportación demográfica, en atención a los hijos comunes, puede reconocerse a ambos progenitores conforme a la redacción original del artículo 60 de la LGSS, anterior a la reforma del mismo por Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.
Mayoritariamente los Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado en el sentido de que el complemento de aportación demográfica, en atención a los hijos comunes, puede reconocerse a ambos progenitores conforme a la redacción original del artículo 60 de la LGSS.
En esa línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 25 de Noviembre de 2021 (Recurso 384/2021), que asume los argumentos que contiene la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 4 de noviembre de 2021 (Recurso 615/2021), en la que se declara que dicho complemento era único en la redacción originaria del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, pues no contemplaba la posibilidad de reconocimiento de más de un complemento por razón de la misma aportación, incluso aunque ambas solicitantes fueran mujeres. …<<Sin embargo, el Tribunal Europeo establece que el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social en las pensiones contributivas de jubilación, cumplan los requisitos legales, concediéndose el suplemento a un hombre que percibe una pensión de invalidez. Para el TJUE, el actual art. 60.1 de la LGSS , supone una discriminación directa por razón de género prohibida por la Directiva 79/7/CEE, lo que afectaría a su lucro en paralelo a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente, y obliga a una adaptación normativa al reciente pronunciamiento.
El hecho de que se reconozca al hombre, y que, por ser único, para la mujer, en la legislación anterior, no se estableciera ninguna forma de incompatibilidad, no impide, como es lógico, la efectividad respecto de la mujer, impidiendo su reconocimiento o comprometiendo el ya reconocido, porque de entenderse de esta forma, se estaría vulnerando la efectividad misma de la institución y los principios que la sustentan. En resumen, como bien expresa la parte impugnante, se estaría dejando de aplicar la norma.
Y es que el complemento fue introducido en nuestro sistema de Seguridad Social por la disposición final 2ª de la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) para el año 2016, que introdujo el art. 50 bis en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) entonces vigente, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994.
Pretendía incrementar el importe final de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas a las mujeres que hubieran tenido 2 o más hijos naturales o adoptados. En el caso de 2 hijos, como la demandante, el porcentaje es del 5%.
No obstante, la disposición final 3ª de la Ley 48/2015 limitó el complemento a las pensiones causadas con posterioridad al 1 de enero de 2016.
Su regulación ha pasado después al art. 60 del nuevo texto refundido de la LGSS , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015. Y la disposición final única del mencionado Real Decreto Legislativo 8/2015 ha vuelto a limitar su ámbito a las pensiones causadas a partir del 1 de enero de 2016.
No encontramos en la Exposición de Motivos de la Ley 48/2015 una justificación específica de la nueva regulación.
Pero se deduce de la propia regulación del complemento. Así, en el art. 60 de la LGSS de 2015 (y antes en el 50 bis de la LGSS de 1994) expresamente se dispone que el complemento se reconoce en atención a la «aportación demográfica a la Seguridad Social» de las madres de 2 o más hijos.
Su introducción en la LPGE del año 2016 deriva de la Enmienda 4242 del Grupo Parlamentario Popular del congreso de los Diputados, que se basa en tres objetivos:
– Valorar la dimensión de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres.
– Eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones, cumpliendo en este sentido, también, las Recomendaciones de la Unión Europea.
– Finalmente, dar concreción a los objetivos generales que atienden a las familias y al entorno en el que se desarrolla la vida familiar, en cumplimiento del Plan Integral de Apoyo a la Familia (PIAF) 2015-2017.
El Auto del Tribunal Constitucional ( ATC) nº 114/2018, de 16 de octubre, recurso nº 3307/2018 , que inadmitió a trámite otra cuestión de inconstitucionalidad en relación a la exclusión del complemento para el caso de jubilación anticipada voluntaria (aun cuando derive de la extinción de un contrato temporal), ha apuntado: «el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores «.
Puede decirse entonces que su finalidad era premiar la aportación demográfica a la Seguridad Social, y salvar la discriminación de género sufrida por la mujer como consecuencia del rol históricamente atribuido de cuidado del hogar familiar y crianza de los hijos, con abandono, o al menos postergación, de la carrera profesional propia.
Negar tal complemento a la mujer, o suprimirlo por reconocerse al esposo, supondría, en definitiva, defraudar tales finalidades y orillar la inevitable perspectiva de género, y hacerlo en favor de los hombres, que no eran sus destinatarios naturales, aunque, por el criterio antidiscriminatorio referido, sea obligado también su reconocimiento
Es cierto que, a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 12 de diciembre de 2019, la nueva redacción del artículo 60 del TRLGSS evita caer en una discriminación entre los progenitores por razón de su sexo y que la nueva regulación no implica que el complemento para la reducción de la brecha de género deba reconocerse a ambos progenitores en razón de los mismos hijos.
También es cierto que el carácter unitario se refuerza en la nueva regulación del complemento para la reducción de la brecha de género dada por el Real Decreto-ley 3/2021.
Ahora se concederá a cualquiera de los dos progenitores (se abre la posibilidad de concesión a varones) que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización, el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo.
El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.
Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento (el motivo que daría lugar a situaciones litisconsorciales en el ámbito judicial).
Pero, con esta posibilidad de abono a uno solo de los cónyuges del complemento para la reducción la brecha de género, a las pensiones causadas a partir del 04/02/2021 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero), ya se trata de una regulación diferenciada que salva las cuestiones controvertidas a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 12 de diciembre de 2019 , entre ellas, la debatida en el presente motivo.>>
En el mismo sentido, se pronuncia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria/Santander en sentencias de 18 de febrero de 2022 (Recurso 84/2022) , 11 de febrero de 2022 (Recurso 44/2022), 21 de enero de 2022 (Recurso 853/2021) y 17 de enero de 2022 (Recurso 841/2021).
Consideramos acertado el criterio fijado por la sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 4 de marzo de 2022 (Recurso 993/2021) cuando señala que “hemos de estar a los requisitos legales del complemento de maternidad vigentes al momento de su solicitud al INSS el 12-12-2020, esto es, al artículo 60 de la LGSS en su redacción anterior a la entrada en vigor del nuevo marco normativo introducido con el Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, y siempre desde el respeto a la STJUE de 12-12-2019, por lo que el actor reúne todas las exigencias legales para ser acreedor al complemento que reclama por su aportación demográfica a la sociedad, puesto que, de lo contrario, se le estaría discriminando por razón de sexo, a lo que no obsta, a su mujer, y por el nacimiento de sus dos hijos comunes…”
La cuestión litigiosa será abordada por el Tribunal Supremo en próximas fechas ya que el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de unificación de doctrina contra la sentencia del TSJ de Madrid de 4 de marzo de 2022 (Recurso 933/2021).
Formularios y Esquemas Procesales USB 2022
