La dispensa de la obligación de declarar de las víctimas de la violencia de género: algunas cuestiones

Roberto Guimerá Ferrer-Sama

Codirector de Sepín Violencia Doméstica. Abogado

Señala el art. 416.1 LECrim (tras su modificación por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) que “Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261”.

A pesar de la dicción del precepto, mas que una dispensa o exención a la obligación que tiene todo testigo a declarar en juicio y ser veraz en sus manifestaciones, realmente supone un método procesal que aparta de la investigación de un hecho delictivo a determinados parientes del supuesto autor, como mecanismo para no crear conflictos familiares, o en su caso, solucionarlos o al menos no agravarlos, o, como dice nuestra jurisprudencia, para evitar la colisión entre el deber de veracidad del testigo y el de fidelidad y solidaridad para con su pariente.

La advertencia de esta dispensa al ir a declarar un pariente del acusado se erige, pues, en obligación del órgano judicial, a fin de que aquel decida si opta por acogerse a esa exención o bien, aún teniendo conocimiento de ella, escoge prestar declaración. De esta forma, la omisión de esa advertencia por el Juzgado determina la falta de eficacia probatoria de la declaración que en su caso se hubiere prestado.

Esta dispensa tiene una especial significación en el campo de la violencia de género -singularmente cuando la víctima y el agresor son o han sido cónyuges o pareja de hecho-, cuyo alcance se halla cargado de matices y de sucesivas interpretaciones jurisprudenciales, todo ello de incuestionable interés práctico.

En esta materia en el que la mayoría de las veces los hechos se producen en el ámbito íntimo, en el interior del hogar, sin testigos, etc., la declaración –testifical- de la víctima adquiere especial relevancia, incluso en ocasiones como prueba de cargo, enervatoria de la presunción de inocencia, suficiente para dictarse una sentencia condenatoria.

Antes de aquella reforma de 2009 entre las personas amparadas por esa dispensa, el precepto solo contemplaba al “cónyuge”, de tal forma que la jurisprudencia empezó negando esa exención a las personas que no tuvieran la consideración legal de “cónyuge”, por ejemplo a las parejas de hecho, pero posteriormente cambió de rumbo y lo fue extendiendo a situaciones afectivas similares a la conyugal, de tal forma que la reforma de 2009 plasmó esa jurisprudencia en la propia norma (“… su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial …”).

Esta nueva redacción aún sigue dejando algunas dudas, por ejemplo, si el texto reformado acoge o no las situaciones de noviazgo sin convivencia o la relación de “amantes” (sobre esta cuestión ver la Encuesta Jurídica «La relación de «amantes» ¿queda incluida o no en los tipos de violencia de género?», cuya respuesta para la mayoría de nuestros colaboradores es afirmativa).

Pero la repetida norma procesal, tras la indicada reforma, tampoco resuelve si la vigencia de la dispensa se mantiene una vez disuelto el vínculo matrimonial o extinguido el afectivo. Su espíritu lleva directamente a pensar que sí debe mantenerse mientras subsistan esos vínculos, y debe concluir cuando los mismos se hayan extinguido de forma definitiva.

Nuestra jurisprudencia sucesivamente se ha ido pronunciando de la siguiente forma:

La STS 164/2008, de 8 de abril  hace depender la dispensa a que la situación de pareja subsista al tiempo del juicio.

– La STS 13/2009, de 20 de enero dispone que solo cabe aplicar la dispensa si la relación existe en el momento de prestar la declaración.

– La STS 292/2009, de 26 de marzo puntualiza que no se pueden establecer criterios apriorísticos y que habrá que estar a las circunstancias concurrentes en el caso a la hora de decidir si el testigo, que en el momento de declarar ya no guarda la relación del art. 416 LECrim con el procesado, puede acogerse o no a la dispensa.

– La STS 17/2010, de 26 de enero indica que la dispensa no se aplica una vez rota la relación de parentesco.

– Para la STS 459/2010, de 14 de mayo el criterio de la convivencia en el momento de la declaración es irrelevante para determinar si la víctima puede o no acogerse a tal dispensa, porque lo trascendente será si la víctima es o ha sido la esposa del agresor, o su pareja de hecho o han mantenido una relación aún sin convivencia.

Hace unos días el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del pasado 24 de abril de 2013 adoptó el Acuerdo por el que excluye dos supuestos de la posibilidad de acogerse a la dispensa:

1.- Cuando se trate de una testifical por hechos acaecidos con posterioridad:

–         A la disolución del matrimonio, o,

–         Al cese definitivo de la situación análoga de afecto.

2.- Cuando el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Dejando aparte otras consideraciones (¿“disolución” como concepto jurídico o fáctico? ¿cuándo se entiende que cesa “definitivamente” la situación de afecto?), la dispensa por tanto podrá aplicarse únicamente cuando en el momento de la declaración la víctima no se encuentre personada en el procedimiento penal como acusación particular y solo cuando los hechos hayan tenido lugar «vigente» el matrimonio o la relación de afectividad.

Por otro lado, y ya para finalizar estas pinceladas sueltas, quiero apuntar aquí una sentencia que se ha referido a la necesidad de información a la víctima de la existencia de esa dispensa del art. 416 LECrim, en sus declaraciones tanto en sede policial como judicial: la STS 160/2010, de 5 de marzo, que dispuso lo siguiente:

1.º Las advertencias de la dispensa deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). La víctima no tiene obligación de conocer que está eximida de denunciar o declarar, por lo que ha de ser informada.

2.º La ausencia de esa advertencia a la víctima determina la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Por lo tanto, el órgano enjuiciador habrá de contar con otros medios de prueba, pero no con esa declaración que por aquella razón es nula.

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