La reanudación de la convivencia con el agresor puede ser delito

 Roberto Guimerá Ferrer-Sama

Codirector de Sepín Violencia Doméstica. Abogado

En el campo de la violencia de género ocurre con frecuencia que tras el dictado de una orden de protección con medida de alejamiento, o de una sentencia con pena de alejamiento, por causas muy diversas el agresor y la agredida se reconcilian y de forma voluntaria empiezan a verse de nuevo e incluso llegan a reanudar su convivencia. Ello ocasiona una colisión entre el derecho de ambos a adoptar esa decisión y el derecho penal que se ve en la tesitura de intervenir porque existe una resolución judicial que lo prohíbe ¿cómo se resuelve?

Por un lado, con el Código Penal en la mano, su artículo 468 castiga el quebrantamiento -entre otras- de una medida cautelar o de una pena como las que aquí nos ocupan, delito que se atribuiría al maltratador que incumple su prohibición judicial de acercarse a su ex pareja víctima; pero además resulta que ésta también podría incurrir en responsabilidad penal, en calidad de cooperadora necesaria o de inductora de ese delito, simplemente por haber prestado su consentimiento a la reiniciación de su vida en común.

La exacerbación de esta insólita paradoja jurídico penal la podemos encontrar también incluso en supuestos en que sin llegar a reanudar esa convivencia, ambas partes deciden voluntariamente encontrarse para tratar de salvar su situación o simplemente para charlar, y yendo mas allá, cuando existiendo prohibición judicial de comunicación entre ellos, uno llama por teléfono al otro, que decide atender esa llamada, o simplemente el agresor deja un mensaje de voz o un SMS en el buzón telefónico de la víctima, cuestión esta última que hemos tratado en Sepín a través de una encuesta planteada a nuestros colaboradores.

La respuesta al problema que han venido dando nuestros órganos judiciales ha sido ciertamente dispar:

1) Algunas sentencias entendieron que el  consentimiento de la víctima actuaba extinguiendo la tipicidad del incumplimiento tanto de la medida como de la pena de alejamiento, por desaparición de las circunstancias que justificaron su dictado (por ejemplo, la STS de 26 de septiembre de 2005 ).

2) Otras estimaron que el consentimiento de la maltratada solo extinguía la tipicidad del cumplimiento de la medida, pero no en el caso de la pena, porque aquella se acuerda a petición de la víctima, pero la pena es indisponible para las partes (STS 28 de septiembre de 2007 ).

3) Un tercer grupo de pronunciamientos consideró que concurre un error de prohibición (art. 14.3 CP) en el sujeto, para quien el consentimiento libre y voluntario prestado por la víctima le lleva a incurrir en la equivocación de su conducta y a pensar que actuaba lícitamente (SAP Barcelona, Secc. 20, de 5 de junio de 2007; SAP Madrid, Secc. 27, de 17 de septiembre de 2007).

4) Finalmente otras sentencias entendieron que el consentimiento de la víctima resultaba irrelevante, puesto que lo que se castiga es la desobediencia a los mandatos judiciales, que son indisponibles para las partes (STS de 20 de enero de 2006 y de 19 de enero de 2007 ).

Tanta inseguridad jurídica se zanjó por la Sala Segunda del Tribunal Supremo a través del Acuerdo de su Pleno no Jurisdiccional fechado el 25 de noviembre de 2008, que recogió esta última postura, y dispuso que en los supuestos de acreditación del consentimiento de la mujer, el mismo no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento. El Acuerdo no se refiere a las penas de alejamiento, porque parte de la premisa de que en este supuesto no cabe duda alguna que su incumplimiento se incardina claramente en aquel precepto punitivo.

Sobre la base de este Acuerdo, conforme apuntábamos mas arriba ¿qué sucede en estos casos con las víctimas que han prestado su consentimiento a reanudar la convivencia? Pues técnicamente parece que sí podrían ser castigadas como coautoras, cooperadoras necesarias o inductoras del delito de quebrantamiento de pena o medida, lo cual a priori parece un atentado contra el mas elemental sentido común.

A día de hoy la solución de la paradoja no es sencilla. No cabe dar una respuesta genérica cuando además hay que examinar caso por caso, con sus características y circunstancias propias, analizando con lupa ese consentimiento de la mujer maltratada, pues en ocasiones resulta que el mismo no es libre y voluntario, aunque lo aparente, por ejemplo, por presión del agresor o de su propia familia, o por falta de medios económicos. Así pues, en mi opinión:

a) Tratándose de una MEDIDA de alejamiento cabría que ambas partes solicitaran del Juzgado su supresión por modificación de las circunstancias y desaparición del peligro que en su día aconsejaron su adopción, para lo que habría de solicitarse el correspondiente informe del Equipo Psico-Social adscrito al órgano judicial. Todo ello sin perjuicio de que ante un nuevo episodio violento se pueda interesar el nuevo dictado de esa medida. Pero nos tememos que aquí la respuesta de nuestros Juzgados y Tribunales puede no ser unívoca.

b) Sin embargo, esa solicitud no cabe ni siquiera plantearla cuando ya se trata de una PENA, respecto de la que ninguna de las partes puede disponer, incluida la víctima. Aquí solo podría acudirse a la institución del Indulto y, al amparo de la petición, reclamar al Juzgado que se suspenda la ejecución en tanto se tramita aquel indulto, como ya apuntó la SAP Barcelona de 21 de febrero de 2007.

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7 comentarios en “La reanudación de la convivencia con el agresor puede ser delito

  1. Hola buenas,muy interesante su articulo,vera mi problema es que yo denuncie un episodio de maltrato,y pusieron a mi pareja una orden de alejamiento de un año,después de eso me di cuenta de que no era lo que quería y que el esta arrepentido,hemos quebrantado la orden,y el se enfrenta a cuantos años de prisión?,no se puede hacer nada para que esto se pare?,queremos estar juntos, no se ha vuelto a repetir aquel episodio fue el único que paso,que podemos hacer?gracias x su atencion

    • No es fácil dar una respuesta segura sin conocer su caso en profundidad. Y si esa orden de alejamiento es una medida o una pena. Póngase en contacto con un abogado o solicítelo de oficio. Su consentimiento para la reanudación de la convivencia es irrelevante y no excluye la tipicidad de la conducta de su pareja, porque lo que se quebranta es la decisión judicial adoptada para su protección, incluso aunque ese quebrantamiento se produzca con el consentimiento de ambos. En el juicio se podría tratar de negar el delito por falta de dolo, o por error invencible de prohibición, pero la estrategia ha de ser la que diseñe su abogado a la vista del conocimiento de todos los matices de su caso. Muchas gracias por leer el post, Ester.

      • Hola tengo una duda.
        Denuncié a mi marido por violencia de género y le an puesto una orden de alejamiento,pero me arrepiento y quiero poder hablar con él para intentar arreglarlo que debo hacer?

  2. Hola, al hilo del alejamiento, mi duda es sobre la mediada adoptada por el juez contra un hijo que maltrata al padre, éste le denuncia y el juez pone orden de alejamiento al hijo. Como el hijo no tiene a donde ir, el juez le impone una pena de seis meses de carcel, pero al salir de la carcel la orden de alejamiento sigue en pie durante unos meses más. El padre visto que la evolución del hijo en la carcel ha sido positiva, decide perdonarlo y hace que vuelva a convivir bajo el mismo techo familiar.
    ¿Es posible que el padre haga un escrito para que lo lleve consigo el hijo en el que conste que perdona a su hijo y que considera que su hijo se ha rehabilitado ya de los problemas de droga que le ponían tan violento y por ello lo readmite en su casa?
    Gracias por su tiempo.

    • Nos hallamos ante un blog de opinión, en el que no contestamos consultas particulares. Para ello puede Ud. dirigirse al Servicio de Consultas de esta editorial: http://www.sepin.es/tienda/ficha_boletin/default.asp?id_pto=689&%201- CONSULTA
      Sepin- Atención al Cliente: 902 33 88 00 // 91 352 75 51.
      Sin perjuicio de ello, le apuntamos que seguramente sean necesarios mas apoyos probatorios para demostrar la deshabituación y rehabilitación del hijo, como informes médicos del propio centro penitenciario. El padre no puede decidir unilateralmente incumplir la orden de alejamiento y traer a su hijo a casa sin contar con la decisión del juez que ordenó el alejamiento. Podría incurrir en delito de quebrantamiento de condena, aunque exista esa carta de perdón. Hay que pedírselo al juez, adjuntando aquellos informes médicos y demás pruebas y la carta de perdón del padre, incluso solicitando la declaración de este en sede judicial. Pero en todo caso ha de ser exclusivamente el juez quien decida sobre la revocación o no de la orden de alejamiento, no basta con la opinión personal del padre plasmada en esa carta.

  3. Hola, yo tengo una orden de alejamiento con mi ex pareja. Le he hecho varias denuncias por incumplimiento, el es una persona que no esta bien mentalmente y me acosa, me manipula para que yo inclumpla y este con él. En fin, sabe como dominar mi mente y de una forma u otra logra que yo haga todo lo que él quiere. He vuelto obligada con él, mas de una vez le he dicho que ya no siento ningun cariño hacia él y no lo entiende, es peor, se pone aun mas insistente y me esta haciendo mucho mal, mentalmente digamos porque entro en depresion. Y ademas me obliga a tener relaciones sexuales con el. El proximo mes tengo una audiencia y me gustaria saber que va a pasar conmigo?? porque la verdad estoy cansada, no tengo vida y tengo miedo de que me lastime o lastime a las personas cercanas a mi

  4. Hola!
    No me ha quedado claro. Si el acuerdo del tribunal Supremo es que el consentimiento de la víctima es irrelevante, un poco más abajo decís que la víctima de pasar eso se deduce que podría ser castigada como cooperadora necesaria. Entonces sí se le puede castigar si que es relevante el consentimiento de la víctima.
    Hay casos reales en que haya sido detenida una víctima por ser cooperadora necesaria o inductora de un quebrantamiento? Muchas gracias.

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