Confirmados dos años de inhabilitación para el Juez que alteró el turno de custodia de un niño

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Roberto Guimerá Ferrer-Sama

Director de Sepín Penal. Abogado

En el post de hoy vamos a relatar de forma resumida las sucesivas actuaciones judiciales y sentencias que han examinado la conducta de un Magistrado de Sevilla acusado de delito de prevaricación por haber alterado, sin contar con competencia para ello, un régimen de visitas establecido por otro órgano judicial, para permitir que un menor de edad participase en una procesión de Semana Santa en la capital hispalense.

Situación fáctica precedente

Los hechos que aquí nos interesan tienen su origen en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 4 de Sevilla que, conociendo un procedimiento de divorcio contencioso, dictó un auto de medidas provisionalísimas, por el que, entre otros pronunciamientos, se estableció la guarda y custodia de los hijos menores para la madre y un régimen de visitas a favor del padre, que incluía las vacaciones de Semana Santa. Resulta que la noche del Jueves al Viernes Santo de 2010 tendría lugar en Sevilla una procesión en la que uno de los hijos menores habría de salir como paje con una Hermandad a la que el mismo pertenecía. Sin embargo, dos días antes, al padre le concluía su turno de visitas, y la madre, con quien correspondía que el niño estuviera precisamente el día de la procesión en virtud de aquel auto, se opuso a la petición que le cursó el padre consistente en que permitiera que el niño asistiera al repetido acto religioso.

Nueva estrategia: medidas cautelares urgentes ante el Juez de Familia

Ante la negativa de la madre, se tanteó la opinión del Juzgador, quien parece que se mostró contrario a conceder esa alteración del régimen de visitas, por lo que la defensa del progenitor ideó una estrategia paralela consistente en que fuera un tercero, el abuelo paterno, quien planteara esa petición ante un Juzgado de Familia por la vía excepcional del art. 158.4.º del Código Civil (en su redacción en aquel instante: “El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: (…) 4.°) En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios“. Su equivalente en el texto vigente es el apdo. 6.º del mismo precepto, tras su redacción por la Ley 26/2015).

Y así, en la mañana del 30 de marzo de 2010, el letrado, el abuelo y el nieto se personaron en la sede del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de la repetida localidad andaluza, siendo atendidos por el Magistrado-titular del mismo en su propio despacho con quien los dos primeros mantuvieron una conversación y, tras entregarle aquella previa resolución del Juzgado de Violencia sobre la Mujer y después de oír al menor, que le manifestó su deseo de participar en la procesión, se levantó acta de la comparecencia. Acto seguido, el abogado redactó el correspondiente escrito de solicitud de medidas cautelares urgentes que presentó en el Decanato de los Juzgados de Sevilla, y que fue turnado a aquel órgano judicial de Familia, siendo dictado por el Juez ese mismo día un Auto por el que, como medida cautelar, acordaba prolongar dos días el período de estancia del menor con su padre, asegurando así que el niño pudiera participar en aquella procesión. La resolución judicial fue recurrida en apelación por la representación de la madre, siendo desestimada por la Audiencia Provincial, que confirmó el pronunciamiento de aquel Auto.

Querella por prevaricación y sentencia del Tribunal Superior de Justicia

Lo anterior motivó que la madre formulara querella por prevaricación y otros delitos frente al Magistrado de Familia que dictó el repetido Auto. Mediante Sentencia de 13 de octubre de 2011, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (SP/SENT/647811) resultó condenado como autor de un delito de prevaricación culposa (art. 447 CP) a la pena de dos años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, más costas e indemnización a la madre. La Sentencia subrayó que el auto que había dictado el Magistrado era manifiestamente injusto y que el mismo debería haber examinado su propia competencia y la pertinencia o no de un procedimiento tan excepcional como el previsto en el art. 158.4 del Código Civil. Sin embargo, descartó la concurrencia de dolo directo por no haber quedado acreditado el concierto previo y la actuación conjunta con el padre y el abuelo del niño y con su letrado.

El Tribunal Supremo eleva el grado de la prevaricación de culposo a doloso

Esta sentencia fue recurrida en casación, por un lado por el propio Magistrado y, por otro, por la representación de la madre, al considerar esta que la conducta de aquel no podía considerarse culposa, como estimaba la sentencia de instancia, sino dolosa. Tras celebrarse la vista de la casación, que contó con la presencia del propio Magistrado recurrente, el recurso de la acusación particular y aquella calificación fueron estimados por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de junio de 2012 (SP/SENT/680050), aunque contó con votos particulares de dos Magistrados que propugnaron la absolución. El Alto Tribunal determinó que el Auto dictado por el Magistrado condenado era manifiestamente injusto, entre otras razones, por vulnerar las normas de atribución competencial, al considerar que aquel atrajo para sí la competencia que no tenía y dictó la resolución sin observancia alguna del principio de contradicción y sin la argumentación necesaria sobre los presupuestos de la medida cautelar adoptada. En palabras de la sentencia, la propia cualificación profesional del Juez no abre mucho margen para apreciar una conducta negligente como estimaba la sentencia de instancia, razones por las que el Tribunal Supremo elevó la conducta prevaricadora a dolosa (art. 446.3 CP), y le condenó a una pena de multa y a la de diez años de inhabilitación para el cargo de Juez o Magistrado.

Defectos formales en el recurso de casación apreciados por el Tribunal Constitucional

Frente a dicha sentencia, el Magistrado condenado promovió incidente de nulidad de actuaciones, que fue rechazado por nuestro Alto Tribunal, presentándose por el mismo el subsiguiente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que resolvió a través de la reciente Sentencia de 17 de octubre de 2016 (SP/SENT/875945). En la misma, el Tribunal de garantías venía a rechazar la Sentencia del Tribunal Supremo —sin entrar a examinar el grado de culpabilidad que concurrió en la conducta del Magistrado—, principalmente por dos aspectos formales que vulneraban derechos fundamentales del condenado:

a) Por un lado, por defecto en la formulación del primer motivo de casación por parte de la acusación particular, que debió haberse inadmitido, pues no invocó como infringido el art. 446 del Código Penal (prevaricación dolosa), sino que se limitó a alegar únicamente la infracción de los arts. 158 del Código Civil y 87 ter.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, llegando a calificarse como dolosa la prevariación en segunda instancia. Ello transgredía el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente desde la perspectiva del derecho al recurso.

b) Y, por otro, porque aunque el recurrente estuvo presente en la vista de la casación, esta no se celebró con las garantías necesarias, pues el examen del carácter imprudente o doloso del delito de prevaricación afectaba a un elemento subjetivo del delito que forma parte del apartado de hechos que corresponde valorar a los órganos judiciales, y que en caso de agravación requería de la celebración de vista ante el Tribunal Supremo con práctica de prueba personal que en el caso no ha tenido lugar, sin que la presencia del recurrente en tal acto de la casación convalide ese requisito. En consecuencia, se considera que en este punto se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Aunque con un voto particular (que considera que la intervención del recurrente en la vista sí colma aquel requisito), el Tribunal Constitucional ha venido a anular la sentencia del Tribunal Supremo y a declarar la firmeza de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la que se consideraba culposa la actuación prevaricadora del condenado.

Síntesis

Sin haber asistido a la sesiones del juicio en primera instancia resulta imposible valorar adecuadamente la dosis de culpabilidad que empleó el Magistrado a la hora de dictar el Auto de medidas cautelares controvertido, saltándose además las normas competenciales que estaba obligado a conocer. Desde luego esto es lo que le dice el Tribunal Constitucional al Supremo, en un nuevo tirón de orejas: que celebró la vista de la casación sin la práctica de la prueba personal imprescindible para poder proceder a agravar la calificación de la conducta y de la pena a imponer, conforme exige la propia jurisprudencia del Alto Tribunal.

Personalmente y viéndolo desde la superficie, no resulta fácil apreciar una conducta culposa en la actuación del Magistrado, por su condición de experto en derecho sustantivo y procesal. Sin embargo, los propios defectos formales concurrentes en el recurso de casación determinaron que finalmente la conducta quedara calificada de forma definitiva como culposa o imprudente, conforme se había calificado en primera instancia por el Tribunal Superior de Justicia andaluz.

El condenado, que actualmente está ejerciendo como abogado, al parecer está estudiando si solicitar indulto o acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que es probable que el asunto no concluya aquí.

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3 comentarios en “Confirmados dos años de inhabilitación para el Juez que alteró el turno de custodia de un niño

  1. Si la situación factica hubiese sido al revés; es decir, si los días de ampliación del período de visitas se hubiesen concedido a la madre, no habría pasado nada…

  2. Desde el momento que la Audiencia Provincial confirma el Auto del juez, no parece que no fuera competente.
    Personalmente pienso que la madre es una amargada a quien le importaba más ganar y fastidiar al padre que el hecho que su hijo quisiera ir a la procesión. No sabe perder y parece muy vengativa. Creo que ante tal actuación deberían quitarle la custodia a la madre.
    Tristemente en casos de familia nos encontramos con muchas mujeres así. Su egoísmo y rabia no les dejan ver el daño que hacen.
    Mi solidaridad con el juez, que parece cabal, y mis felicitaciones al padre y a su abogado.

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