¿Qué sucede cuando uno de los progenitores decide trasladarse a vivir a otra localidad o mudarse de país, cambiando también el lugar de residencia habitual de los hijos menores? ¿Qué aspectos esenciales debemos de tener en cuenta?
Esta es una de las escenas más frecuentes cuando llegan estas fechas veraniegas: las vacaciones y traslados con los menores y las familias de origen de cada uno de los progenitores dan lugar a las relocation disputes.
La nueva redacción del art. 154 CC, introducida por la Ley 8/21, (SP/LEG/34154) dispone que, dentro de las facultades inherentes a la patria potestad, está incluida la de “Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial”.
De este modo, todas las decisiones sobre traslados y cambios de residencia habitual de los hijos menores de edad se encuentran dentro del ámbito del ejercicio conjunto de la patria potestad. Precisamente por ello, habrán de adoptarse de común acuerdo por ambos progenitores, o bien o por uno solo de ellos con el consentimiento del otro, salvo situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, siempre por el Juez.
De no hacerlo así, estaríamos por regla general, ante un traslado ilícito, en la medida que afecta al derecho del menor a relacionarse con el progenitor que no se traslada y al derecho del éste último a relacionarse con sus hijos y a tomar parte en la decisión sobre su lugar de residencia. Se trata de un conflicto en el que confluyen: los derechos del progenitor que se quiere trasladar, los del otro progenitor y los de los hijos menores.
Ante la trascendencia que tienen estos traslados de los hijos menores a otra localidad o al extranjero, especialmente en vacaciones y en verano, es imprescindible conocer cuáles son los indicadores, elementos y circunstancias que deben ser valorados para que se puedan autorizar. Precisamente por ello en Sepin Familia decidimos publicar esta encuesta jurídica realizada a nuestro equipo de expertos, cuya lectura detenida recomiendo: “Ante la solicitud de un progenitor para que se le atribuya la facultad de trasladar a los hijos/as menores a otra población o bien para que se la autorice a un cambio de residencia: “¿Qué criterios, elementos, indicadores o circunstancias se deben ponderar con carácter general para resolver esta controversia?” (SP/DOCT/122004)
El problema es que no disponemos de criterios legales para resolver estos conflictos. Podemos atender a los Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental elaborados por la Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL), en los que se enumeran una serie de parámetros a tener en cuenta.
Nuestro Tribunal Supremo sí se ha pronunciado en varias Sentencias sobre ello. La STS de la Sala Primera, de 19 de Octubre de 2021, Rec. 5993/2020 (SP/SENT/1117828) incluye algunos aspectos que resultan de sumo interés. También podríamos mencionar entre otras: SSTS de 19 de octubre de 2017, Rec. 1325/2016 (SP/SENT/923246); 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011 (SP/SENT/694092), 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013 (SP/SENT/782283), 27 de junio de 2018 Rec. 2433/2017 (SP/SENT/961193), 28 de enero de 2020, Rec. 5135/2018 (SP/SENT/1035353) y Sentencia de 18 de abril Rec. 2477/2017 (SP/SENT/949734) y 18 de mayo de 2022, Rec. 5993/2020 (SP/SENT/1117828). La Sentencia dictada por la Sec.24.ª (Refuerzo) de la AP de Madrid, de fecha 28 de septiembre de 2021, (SP/SENT/1182533) también recogió tales criterios.
La liquidación de la vivienda familiar
¿Cuáles serían los criterios a tener en cuenta?
He intentado reunir, sin pretensión de hacer un listado cerrado, los distintos criterios que todos los expertos han considerado relevantes en la citada encuesta jurídica:
1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes, deberá ser el criterio fundamental para resolver estas pretensiones, atendiendo así a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, (SP/LEG/2321). El mismo Tribunal Supremo señala en la Sentencia de 20 de octubre de 2014, Rec. 2680/2013 (SP/SENT/783118) que “el cambio de residencia al extranjero se puede autorizar si es en interés de los menores”.
Hay que tener muy presente que el derecho a la libre circulación que proclama la Constitución española (SP/LEG/2314) en el art. 19, de acuerdo con el cual “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”, no puede suponer el derecho a decidir unilateralmente el lugar de residencia de los hijos menores de edad.
2. La edad de los menores será también determinante. No es lo mismo si estamos ante el traslado de un lactante que de un adolescente. Si bien, los más pequeños no podrán ser oídos personalmente por los jueces, su voluntad o preferencias podrán ser explorados a través del informe del Equipo Psicosocial.
3. La voluntad y deseo de los hijos es una circunstancia particularmente relevante en los casos de traslados de adolescentes. Habrá de ponerse en relación con su edad y madurez. Y en este punto conviene recordar que su interés superior está por encima de su deseo.
4. Si estamos ante una custodia monoparental o compartida.
5. El criterio del bienestar de los hijos. Dónde y con quién van a estar mejor.
6. Las características de los hijos y su capacidad de adaptación a los cambios.
7. El arraigo que tengan en lugar de residencia actual: situación familiar, escolar, social sanitaria…etc. Muchos de estos aspectos configuran la identidad y cultura del menor.
8. El arraigo del progenitor en el lugar/país al que va a trasladar. Son numerosos los supuestos de matrimonios y de parejas entre ciudadanos de distintas nacionalidades y procedencias y el cambio se planteará, probablemente, por aquel de los progenitores que quiere retornar a su lugar de origen.
9. La relación con cada uno de los progenitores y con sus familias extensas, debiendo valorarse en qué medida les afecta el cambio, sobre todo si estamos ante traslados al extranjero. En este sentido, será importante analizar si existe una mayor vinculación afectiva y proximidad empática con alguno de ellos.
10. La relación que tienen los progenitores entre sí, en especial si existen indicios o actuaciones por maltrato o violencia doméstica.
11. La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar.
12. Las concretas motivaciones que justifican la petición del traslado: personales, laborales, económicas…etc. Bien por retorno al lugar de origen, por una oferta de trabajo que podría suponer una considerable mejoría o por iniciar una nueva relación en el lugar de residencia de la nueva pareja.
13. El carácter estable de la propuesta también deberá ser valorado, con el fin de evitar cambios innecesarios o caprichosos.
14. La fecha o momento del año en que se plantea será también relevante. No es lo mismo un cambio realizado a finalizar el curso escolar que en mitad del mismo.
15. La distancia geográfica y las facilidades de acceso entre ambas localidades.
16. Las condiciones escolares, sanitarias, sociales y de vivienda en la nueva residencia del menor. Sobre todo, si implica también un cambio de país y de idioma que pudiera generar problemas de adaptación.
17. El planteamiento y organización de las comunicaciones, visitas y estancias y gastos con el otro progenitor que permanecerá en su antiguo lugar de residencia.
18. La incidencia económica y patrimonial del cambio, debiendo valorarse la disponibilidad económica de cada uno de los progenitores para contribuir a los alimentos de sus hijos.
19. La realización de un interrogatorio de parte exhaustivo sobre todos los aspectos destacados constituye una prueba relevante, como destacable es también la audiencia a los hijos.
20. La práctica de prueba pericial normalmente psicológica y, a veces, psicológica o social. No se trataría de solicitar al perito que informe sobre la procedencia o no del traslado, sino que la petición ha de ir centrada en cuestiones psicológicas, como son las de las capacidades parentales, la valoración de los vínculos, de las capacidades de los hijos para afrontar los cambios que se van a producir con el traslado, los deseos… Estos informes no son vinculantes y habrán de ser valorados ponderando siempre su contenido con el resto de la prueba practicada.