1.- Introducción
La Liga Nacional de Fútbol Profesional (en adelante, La Liga) sigue luchando contra la piratería audiovisual. Desde hace varios años, la patronal de clubes realiza campañas de inspección a los bares y restaurantes de toda España que emiten los partidos. Lo hace a través de su equipo de verificadores, compuesto por más de 60 profesionales, repartidos por todo el territorio nacional que analizan las señales de emisión de los partidos y comprueban las conexiones irregulares. “Lo que hace nuestro equipo es proteger a los bares, restaurantes o cualquier otro establecimiento que cumplen con la legalidad y que están viendo como otro local les quita clientela de forma injusta”, señalan desde La Liga.
Vamos a desarrollar la idea que ha quedado patente en la sentencia. Situando los hechos concretos de la misma. El contenido esencial de los dos artículos del Código Penal en pugna, haciendo especial reconocimiento al recurso del Fiscal y como colofón, lo que a nuestro parecer, es la clave en la toma de decisión del tribunal, la falta de acuerdo con este razonamiento del Fiscal sobre el art. 270 “…norma penal parcialmente en blanco, pues aunque hay que tener en cuenta que sigue siendo necesario acudir a otras normas, principalmente a la LPI para completar su contenido, el papel de esta es meramente auxiliador”. El problema radica, según el Tribunal Supremo, en que son muchas las ocasiones en que la voluntad legislativa y la técnica jurídica para hacerla realidad no van de la mano. La experiencia reciente demuestra que ese divorcio entre los dictados de la dogmática y la realidad legislativa se ha convertido en un fenómeno que ha adquirido una preocupante carta de naturaleza. En el presente caso, incluso, hay algo más que un problema de erróneo manejo de conceptos dogmáticos o de categorías jurisprudenciales. Habría bastado con añadir a la locución “prestaciones literarias, artísticas o científicas” el calificativo “deportivas” para que ninguna duda suscitara acerca de la inclusión de los hechos denunciados en el precepto —art. 270 CP— cuya aplicación se reivindica. Pero no ha sido así. El T.S. considera que el destinatario de la norma imperativa que está ínsita en cualquier precepto penal tiene que conocer a qué está obligado. Y ese conocimiento ha de ligarse al sentido propio de los términos con los que el precepto penal ha descrito la acción típica. Al ciudadano no le es exigible que un mandato penal, para hacerse inteligible, tenga que ser completado con unos antecedentes legislativos y con unas intervenciones parlamentarias que hagan visible la voluntad de los poderes públicos que monopolizan la creación normativa.
2.- Periplo judicial
El Juzgado de lo Penal nº 7 de Valencia, condenó a pagar 720 euros de multa (dos meses a 12 euros diarios) y a indemnizar a La Liga, por un delito leve relativo al mercado y a los consumidores de carácter continuado, a un empresario que desde octubre de 2018 retransmitía en las televisiones de sus tres bares de Valencia partidos de fútbol sin autorización.
En concreto, por haber retransmitido de forma continuada en las televisiones de sus tres bares varios partidos de fútbol sin el permiso de La Liga, propietaria de los derechos de explotación exclusiva.
Un interventor de La Liga acudió, el 20 de octubre de 2018, a uno de los bares. Comprobó que entre las 15.20 y las 15.42 se podía ver en televisión el partido de La Liga entre el Valencia y el Leganés. De forma ilegal.
Después de eso, La Liga presentó la consiguiente denuncia. Un grupo de 4 agentes de la Policía Nacional inspeccionó los establecimientos citados. Comprobaron, el 11 de diciembre de 2018, que en todos ellos se estaba retransmitiendo el Barcelona-Tottenham.
La sentencia fue confirmada en segunda instancia. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en apelación, se pronunció en la misma línea que el Juzgado de lo Penal 7, señalando que lo ocurrido constituía un delito leve relativo al mercado y a los consumidores, de carácter continuado.
El Ministerio Fiscal preparó recurso de Casación por infracción de la ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 270.1 y 270.4 párrafo primero CP, al que se adhirió La Liga, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Finalmente, el 22 de junio de 2022, el TS en sentencia 546/2022 (SP/SENT/1152511) declaró no haber lugar al Recurso de Casación, contra la sentencia núm. 347/2021, de 7 de junio, dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que confirmó la pronunciada con el núm. 80/2021 por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Valencia.
Para un conocimiento detallado del Proceso Penal, os recomendamos el curso online de especialización que impartirá Pedro Díaz del 2 al 30 de noviembre de 2022:
3.- Diferencias entre los arts. 270.1.4 y 286.4 del Código Penal
Los delitos contra la propiedad intelectual se encuentran regulados en los arts. 270 a 272 CP reformado por LO 1/2015, de 30 de marzo, dentro de la Sección 1ª "De los delitos relativos a la propiedad intelectual" perteneciente al Capítulo XI rubricado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", del Título dedicado a los "Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico".
La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, según establece el art. 2 del RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI).
Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con la propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual, con los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra y con los otros derechos.
En los delitos contra la propiedad intelectual, sujeto activo, puede serlo cualquiera, incluido una persona jurídica. Sujeto pasivo, es el titular de la obra artística, literaria o científica de que se trate o sus cesionarios y el resto de titulares de derechos sobre la obra o creación.
La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación, según dispone la LPI en su art. 1.
Pero al lado de los autores existe una multiplicidad de titulares de derechos derivados de la obra creada por el autor que también son objeto de protección. Los derechos de editores, productores, artistas, intérpretes, ejecutores y otros se encuentran protegidos por la LPI y también se les dispensa protección penal.
Conforme a la nueva redacción del art. 270.1 CP será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
En el apartado primero, se castigan las conductas que, llevadas a cabo sobre una obra de carácter artístico o científico, protegida, sin la autorización de los titulares de los derechos de la propiedad intelectual, y con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, consisten en:
- La reproducción o fijación de la obra, de carácter intangible e inmaterial, en un medio físico que permita su materialidad y su comunicación, y la obtención de copias de ella.
- El plagio, esto es la copia sustancial de una obra ajena atribuyéndose la autoría.
- La distribución, o puesta a disposición del público, del original o copias de la obra, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.
- La comunicación pública, estos es todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra, sin previa distribución de ejemplares de la misma.
La Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, STJUE de 13 de febrero de 2014, Caso Svennson que interpreta la Directiva 2000/29/CE, referida a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor, es de especial relevancia en la interpretación del contenido de la expresión "comunicación pública" requerida por el tipo penal, estableciendo que, "debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de esta disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet".
- La explotación económica de cualquier otro modo: ésta es una cláusula de carácter abierto añadida por la LO 1/2015 que amplía notablemente el número de conductas subsumibles en el tipo.
El Diccionario de la R.A.E define explotar como sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio; si a ello se une la decisión del Legislador de incluir en el precepto el adverbio económicamente, solo cabe concluir que todas las conductas típicas habrán de estar dirigidas a la obtención de un rendimiento económico, ganancia o ingreso. Quedaría excluida de sanción penal la actividad de los meros usuarios que acceden a las obras o prestaciones protegidas de forma irregular, ya que los mismos no llevan a cabo ningún tipo de explotación económica.
La responsabilidad civil ex delito conllevará la adopción de medidas específicas establecidas en la LPI.
Las conductas sancionadas en este tipo penal se castigan sólo cuando se cometen dolosamente, es decir, a sabiendas o intencionalmente, con conocimiento y voluntad de realizar la acción y resto de los elementos del delito. El dolo específico se corresponde con el "ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto", que viene a sustituir al "simple ánimo de lucro" que se exigía antes de la reforma operada por LO 1/2015.
Esta modificación en cuanto al dolo permite penalizar conductas en las que no se llega a producir un lucro directo, pero sí un beneficio indirecto, como es el caso de los sitios web orientados a compartir contenidos protegidos que se lucran mediante publicidad. No admite la comisión culposa. El delito básico es un delito común que abarca dos grupos de conductas diferenciadas reguladas en los apartados 1 y 2 del art. 270 CP, que comparten los elementos esenciales del tipo legal así como la pena con que se castiga.
El art. 270, tanto en el número primero (tipo básico) como en el número segundo (infracción de los derechos de propiedad intelectual a través de los servicios de la sociedad de la información) como en el cuarto (distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional) como en el 5.d) (elusión de medidas tecnológicas) ha sustituido el elemento subjetivo del tipo, que anteriormente era el ánimo de lucro, por el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto.
El Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, explicaba esta variación en los siguientes términos: … sustituyéndose, además, el elemento subjetivo “ánimo de lucro” por el de “ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto”, con el que se pretende abarcar conductas en las que la STS nº 638/2015, de 27 de octubre, recuerda de nuevo la necesidad de reservar la actuación del Derecho penal a los ataques más graves al bien jurídico, a los más intolerables al régimen de la propiedad intelectual.
Objetos materiales de propiedad intelectual
Junto a las obras literarias, artísticas o científicas, el art. 270.1 CP ha incluido las prestaciones. No existe en la LPI ni en la legislación civil una definición específica de lo que haya de entenderse por prestación, si bien es pacífica la doctrina que entiende por tales los derechos afines reconocidos en el Libro II de la LPI y que son distintos a los derechos de propiedad intelectual en sentido estricto, atribuidos al autor o a sus cesionarios, sobre sus creaciones.
El libro II de la LPI contempla como tales las interpretaciones artísticas (arts. 105 a 113), que corresponden a los artistas, intérpretes o ejecutantes; las producciones fonográficas y grabaciones audiovisuales (arts. 114 a 125) que corresponden a los productores de los mismos; las transmisiones o emisiones realizadas por las entidades de radiodifusión (arts. 126 y 127) y las meras fotografías (art. 128).
Esta ampliación expresa del objeto material del delito en el que ya, sin duda alguna, se incorporan las grabaciones audiovisuales y las transmisiones de las entidades de radiodifusión, permitirá proteger tales prestaciones aunque ni la grabación ni la transmisión tuvieran por objeto una obra intelectual, pues aquéllas merecen protección de manera autónoma y con independencia de cuál sea su contenido; así, por ejemplo, las retransmisiones de un evento deportivo, de un concurso, de un debate, etc. Ello resulta, en referencia a los derechos de los productores de grabaciones audiovisuales, de los arts. 120 y siguientes LPI, que tras definir qué se entiende por tales, reseñan los derechos que corresponden al productor de las mismas y, en lo que respecta a las entidades de radiodifusión, del art. 126 LPI, que especifica cuáles son los derechos exclusivos de éstas.
La vertiginosa evolución normativa pone de manifiesto una progresiva preocupación del Legislador por la incidencia que el actual desarrollo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación y su utilización generalizada entre los ciudadanos está produciendo en esta materia, dada la habitualidad con que aquéllos hacen uso de la red para acceder a obras o prestaciones para su propio uso y disfrute y sin contar con la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual. La reforma del Código Penal obedece a esta creciente preocupación y a la necesidad de solventar los problemas que, para la persecución de los delitos cometidos a través de las TICs, ha venido planteando la anterior redacción del art. 270 CP
El art. 286 CP se enmarca dentro de los delitos relativos al mercado y los consumidores, que se encuentran incardinados en el Título XIII del Libro II del Código Penal, título rubricado "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", dentro de la Sección 3ª del Capítulo XI titulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores". Se trata de castigar la manipulación de los equipos de telecomunicación, en especial, las conductas relacionadas con la utilización ilegítima de descodificadores para acceder fraudulentamente a las televisiones digitales.
El bien jurídico protegido no es el derecho o interés económico-patrimonial de un consumidor o una empresa, individualmente considerados, sino el interés colectivo, se orientan a preservar bienes jurídicos de naturaleza supraindividual, referidos a las reglas de ordenación de la competencia.
Utilizar los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación (art. 286.4 CP).
Así pues, la conducta típica en este apartado 4 consiste en la utilización, sin ningún ánimo específico, de dispositivos ilícitos que faciliten el acceso desautorizado a un servicio de radiodifusión o interactivo de carácter condicional, sin necesidad de ocasionar un perjuicio económico a su proveedor. Se trata de una defraudación de telecomunicaciones.
En la conducta del art. 286.4 CP, de utilizar los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación el sujeto activo es el usuario que utilice esos equipos o programas que permiten el acceso no autorizado.
El equipo o programa informáticos deben estar «adaptados o diseñados para hacer posible» el acceso a un «servicio de radiodifusión sonora o televisiva» o a «servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica».
De conformidad con la definición de «dispositivo ilícito» ofrecida por el art. 2.e) de la Directiva 98/84/CE, se considera como equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso, todo aquel hardware o software creado o dispuesto para la consecución de dicho fin.
Por «servicio de radiodifusión sonora» hay que entender (art. 2 de la Directiva 98/84/CE) «cualquier transmisión por hilo o radioeléctrica, incluida la transmisión por satélite, de programas de radio destinados a su recepción por el público». De este modo, quedan claramente excluidas las comunicaciones de radioaficionados o los canales privados de radiocomunicación, sin perjuicio de que éstas puedan integrar un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 CP. La citada Directiva define asimismo de forma pormenorizada el «servicio de radiodifusión televisiva» como la «emisión primaria, con o sin hilo, por tierra o por satélite, codificada o no, de programas televisivos destinados al público», añadiendo ulteriores precisiones, como la de excluir «los servicios de comunicaciones que presten, previa petición individual, elementos de información u otras, como la telecopia, bancos de datos electrónicos y otros servicios similares».
En la locución «servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica» habrá que incluir todo servicio que requiera una actividad por parte del usuario, bien a través de un ordenador, bien de un teléfono, bien del mando de un televisor.
En el tipo penal del art. 286.4 CP, los equipos o programas informáticos que permiten el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional no son el objeto material, sino su medio comisivo. No se trata en este tipo de fabricar o de distribuir dichos dispositivos, sino de acceder fraudulentamente al servicio mediante ellos. El objeto de la acción en este apartado 4 del art. 286 CP es, por tanto, el servicio o prestación al que se accede. Por otro lado, si bien el art. 286.4 CP no concreta los equipos o programas informáticos que deben utilizarse para lograr el acceso fraudulento al servicio protegido, se deduce claramente del tenor literal del tipo que éstos serán los descritos en el art. 286.1 CP pues son los únicos que posibilitarán el «acceso no autorizado» que el tipo en cuestión exige.
Cabe destacar que el delito se consuma con el «efectivo» acceso ilícito al servicio protegido, esto es, con el acceso en forma inteligible a los mismos, de manera que la posesión del dispositivo será un mero acto preparatorio impune. Se trata, por tanto, de un delito de mera actividad, que se perfecciona con independencia de que se cause un perjuicio económico.
Se trata de un delito doloso, ya que no se prevé su comisión imprudente. Para la conducta típica del art. 286.4 CP la pena prevista es la misma establecida en el art. 255 CP para la defraudación del fluido eléctrico, es decir de multa de tres a doce meses.
En el art. 287 CP, según nueva redacción dada por LO 1/2015, se establece la necesidad de previa denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales para proceder por los delitos relativos al mercado y a los consumidores.
Cuando la persona agraviada sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
Se exceptúa de este requisito de denuncia previa si la comisión del delito afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
Se prevé para este delito la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 288 CP, si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 31 bis del CP. La pena prevista será una multa del doble al triple del beneficio obtenido, favorecido o que se hubiera podido obtener.
Además, el juez puede imponer alguna de las medidas establecidas en el art. 33.7 letras b) a g). del Código Penal en atención a la necesidad de prevenir la continuidad de la actividad delictiva o sus efectos, sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores, así como el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control, según los criterios contenidos en el art. 66 bis del CP.
El art. 288 párrafo 1º del CP establece como medida complementaria, que podrá ser acordada en los procedimientos penales seguidos por delitos relativos al mercado y a los consumidores, en los cuales se integra este tipo penal del art. 286 del CP, la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales. Además, y si lo solicitara el perjudicado, el Juez podrá ordenar la reproducción total o parcial de la sentencia en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.
4.- Principio de legalidad, tipicidad penal y separación de poderes
En la sentencia que nos ocupa se hace referencia de forma más o menos explícita, a estos principios fundamentales.
En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, los jueces se hallan sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal (SSTC 133/1987, de 21 de julio, FJ 5; 182/1990, de 15 de noviembre, FJ 3; 156/1996, de 14 de octubre, FJ 1; 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; 232/1997, de 16 de diciembre, FJ 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem (SSTC 81/1995, de 5 de junio, FJ 5; 34/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 64/2001, de 17 de marzo, FJ 4; AATC 3/1993, de 11 de enero, FJ 1; 72/1993, de 1 de marzo, FJ 1), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan.
El hecho de que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que solo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes (SSTC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4; 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; 142/1999, de 22 de julio, FJ 3; AATC 263/1995, de 27 de septiembre; 282/1995, de 23 de octubre).
En el caso que nos ocupa, "habría bastado con añadir a la locución prestaciones literarias, artísticas o científicas, el calificativo deportivas para que ninguna duda se suscitara acerca de la inclusión de los hechos denunciados en un delito contra la propiedad intelectual", nos dicen los magistrados. Pero el legislador no lo ha incluido. El destinatario de la norma imperativa que está ínsita en cualquier precepto penal, tiene que conocer a qué está obligado. Y ese conocimiento ha de ligarse en sentido propio de los términos con los que el precepto penal ha descrito la acción típica. Al ciudadano no le es exigible que un mandato penal, para hacerse inteligible, tenga que ser completado con unos antecedentes legislativos y con intervenciones parlamentarias que hagan visible la voluntad de los poderes públicos que monopolizan la creación normativa.
En cuanto al principio de legalidad: la única fuente primaria del derecho penal es la ley formal, en cuanto expresión —al menos teóricamente— de la voluntad popular emitida por el Poder Legislativo. Las razones de esta exclusividad de la ley como única fuente del Derecho penal, explica Landrove, vienen determinadas por la característica severidad del derecho punitivo en la represión de las conductas delictivas y en su incidencia sobre los derechos fundamentales de la persona; de ahí que el poder punitivo del Estado deba ser “controlado” —para evitar toda arbitrariedad o exceso— por medio del principio de la intervención legalizada. Para acabar concluyendo que la certeza y la seguridad jurídicas ostentan un especial significado en el ámbito del Derecho penal y ello repercute en la problemática de sus fuentes.
El Principio de legalidad penal constituye la salvaguarda del individuo frente al ius puniendi del Estado por cuanto que, como afirma Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal.
El principio de legalidad, tal como hoy lo concebimos, dota de legitimidad democrática a todos los poderes del Estado y, además, su fin teleológico, su meta, es alcanzar el ideal de justicia material que el derecho positivo pretende, pues el Derecho que no lucha contra la injusticia se niega a sí mismo.
La Constitución no se nos presenta como una mera declaración programática sino como nuestra norma suprema; así, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella, STC 16/1982, de 28 de abril.
En el art. 25 encontramos una concreción del principio de legalidad en el ámbito sancionador. En virtud de su apartado primero, "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".
Se otorga al principio de legalidad penal el rango de derecho fundamental, y ello a pesar de que para un sector de la doctrina una de sus principales exigencias, la de reserva absoluta de ley en materia penal, no se infiere de este precepto, sino del art. 81.1 del texto constitucional.
Frente a esta idea, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma reiterada en sentido contrario, al ir incorporando a este precepto todos los elementos característicos del principio de legalidad penal. SSTC, 75/1984, de 27 de junio; 42/1987, de 7 de abril; 101/88, de 8 de junio; 150/1989, de 25 de septiembre; 61/1990, de 29 de marzo; 118/1992, de 16 de septiembre; 21/1993, de 18 de enero; 6/1994, de 17 de enero.
En definitiva, el derecho a la legalidad penal comprende una doble garantía: la primera, de carácter formal, que da lugar a la exigencia de una ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado y que en el ámbito penal ha de ser entendida como reserva de ley, e, incluso, cuando se trata de la imposición de penas privativas de libertad, de ley orgánica; y la segunda se refiere a la necesaria predeterminación normativa de las conductas y sus penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción de las mismas. Es precisamente esta doble vertiente a la que venimos haciendo referencia, el legislador hubiese salvado ambos aspectos con la inclusión en el articulado de prestaciones deportivas.
En suma, se trata con ello de la clásica exigencia de que exista una ley (lex scripta), que sea anterior al hecho punible (lex previa) y que la ley describa un supuesto determinado (lex certa) STC 372/1993, de 13 de diciembre.
Como señala Luzón Cuesta, dados los términos del párrafo 1 del artículo de referencia, parece excluirse no solo la analogía in malam partem, sino también la in bonam partem, no alcanzando, empero, esta proscripción a la llamada analogía legal que es la empleada por el propio legislador.
La formulación de los tipos tampoco puede efectuarse de forma abierta pues, en tal caso, el juez se convertiría en legislador contrariando el principio de separación de poderes.
"El fútbol, desde luego, no es literatura. Tampoco es ciencia. Es cierto que en un partido de fútbol pueden sucederse lances de innegable valor estético, pero interpretar esos momentos o secuencias de perfección técnica como notas definitorias de un espectáculo artístico puede conducir a transgredir los límites del principio de tipicidad", añaden los magistrados.
5.- A modo de conclusiones
El Supremo ha establecido que los bares que piratean la retransmisión de partidos de fútbol incurren en un delito leve al mercado castigado con multa, pero no contra la propiedad intelectual, que conlleva pena de prisión, porque el fútbol no es una "obra o prestación literaria, artística o científica", como exige el Código Penal.
En su sentencia, ponencia del presidente Manuel Marchena, el tribunal explica que emisiones deportivas forman parte del contenido material del derecho a la propiedad intelectual y que está fuera de toda duda que la comunicación pública de esas grabaciones sólo es legítima si está debidamente autorizada.
Pero los magistrados rechazan que la vulneración de los derechos exclusivos generados por la emisión de un encuentro de fútbol encaje en la noción de "obra o prestación literaria, artística o científica", como fija el Código Penal en el artículo 270.
Por lo que los futuros juicios que se deriven de las denuncias de La Liga por todo el territorio, deberán ajustarse a esta decisión de nuestro más alto Tribunal, y serán consideradas como un delito leve contra el mercado y los consumidores, conforme al artículo 286.4 del Código penal, en contra de lo sostenido hasta ahora por la Fiscalía siguiendo los razonamientos de la Circular 8/2015, de 21 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado (SP/LEG/19032) “sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015”.
BIBLIOGRAFÍA
- Landrove Díaz, “Introducción al Derecho penal español”, Tecnos, Madrid 2004, pág. 75.
- Roxin, “Derecho penal. Parte General, Tomo I”, Civitas, Madrid, 1997, pág. 137.
- Mezguer, “Tratado de Derecho penal, Tomo I” (trad. de J.A. Rodríguez Muñoz), Revista de Derecho
J.M. Luzón Cuesta, “Compendio de Derecho Penal, Parte General”, Dykinson, Madrid 2011, pág. 35