Noticias sobre la reciente maternidad de una mujer a la edad de 68 años, en pleno duelo por la muerte prematura de su único hijo, a través de un contrato de gestación subrogada ponen en el foco mediático una cuestión de gran trascendencia jurídica que no puede resolverse en un par de líneas. La regulación de la gestación subrogada, su permisividad o no en nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento de la filiación de los menores nacidos a través de estas técnicas de reproducción en otros Estados e, incluso, su denominación, son cuestiones que suscitan una gran controversia, sobre la que no están de acuerdo la doctrina, la jurisprudencia, los partidos políticos o la sociedad.
Resultado de la deficiente regulación de esta materia, tanto a nivel nacional como internacional, es, por un lado, un escenario de gran inseguridad jurídica y por otro, una realidad incuestionable: existen miles de niños -hijos de nacionales españoles- que han nacido y que siguen naciendo cada año a través de la técnica de gestación subrogada, que no están siendo reconocidos por nuestras autoridades al denegarse la inscripción registral de estos nacimientos acaecidos en el extranjero. Consecuencia de ello, en determinados casos será necesario el inicio de un procedimiento judicial a través del que se determine la filiación a favor de los padres de intención, dado que en España, no se reconoce de forma automática la filiación determinada por la autoridad extranjera. Siendo la adopción la única opción para ello cuando no existe aporte de material genético.
Esta falta de regulación posibilita situaciones tan cuestionables como la descrita al comienzo de estas líneas donde es innegable la vulneración del superior interés del menor consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 1996 (LOPJM), en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015.
La salvaguarda del interés superior del niño requiere de un procedimiento en el que se concreten y garanticen, en cada caso y respecto a cada niño, los derechos previstos en la LOPJM, y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás derechos implicados, en sintonía con la doctrina fijada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. Sin embargo, cuando se habla de gestación subrogada no siempre se coloca al niño en un primer plano. El debate se centra habitualmente en los derechos de la mujer gestante y en un pretendido derecho a ser padres, cuando lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no reconoce el derecho a la maternidad/paternidad.
No cabe duda de que la gestación subrogada plantea nuevos retos jurídicos y éticos que no son de fácil solución; en cualquier caso, tal solución debe provenir de un instrumento internacional, ratificado de forma mayoritaria por los Estados, en el que se fijen principios y criterios de mínimos a fin de evitar situaciones como la planteada, en cuyo centro se sitúe de forma imperativa la protección del niño que ha nacido como consecuencia de un acuerdo de gestación subrogada para evitar que éste quede en un limbo jurídico.