El interés superior del menor no siempre exige estar con los padres biológicos

En la Convención sobre los derechos del niño (SP/LEG/2463) se consagra en su artículo 9 el principio de que los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de estos, salvo determinados casos que atienden al interés superior del menor.

Este derecho de los niños a estar con sus padres vemos que no es un derecho absoluto, puede no darse en determinadas circunstancias como abandono, maltrato, falta de cuidado, etc.

En todo caso lo que prevalece siempre será el interés superior del menor, principio que es consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (SP/LEG/2321), cuando dispone en su primer párrafo: “Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.”

Recientemente se ha publicado una sentencia, la STS, Sala Primera, de lo Civil, 1712/2024, de 19 de diciembre. Recurso 2280/2023. (SP/SENT/1242632) que hace aplicación de dicho principio y atiende al interés superior del menor, desestima el recurso de casación y mantiene la situación de guarda y acogimiento en cuanto a un menor en situación de desamparo, conforme al artículo 172 de nuestro Código Civil (SP/LEG/2311) que lo define de la siguiente manera: “Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.” Cuando la madre cambia de voluntad.

Así establece la sentencia citada: “El cambio de voluntad de la recurrente, aunque legítimo, no es suficiente para justificar una alteración en la situación actual del menor. Además, no se puede obviar que este cambio de voluntad, como se ha dicho, parece estar más influido por la posición de su madre (la abuela del menor) que ser el resultado de una reflexión autónoma, profunda y auténtica sobre el bienestar del niño. El interés superior del menor no se identifica automáticamente con su permanencia en la familia biológica. Este interés debe evaluarse a la luz de las circunstancias específicas del caso y, en este sentido, y por todo lo que hemos dicho, consideramos, que tal y como declara la Audiencia Provincial, ese interés lo constituye la permanencia en la situación actual.”

Dado lo interesante de la citada sentencia pasamos a analizarla.

Antecedentes de hecho.

1. Una pareja, ella de 19 años y él 20 años, acuden al hospital donde ella da a luz a un niño en el año 2020, al ser dados de alta, ambos abandonan del hospital sin llevarse al niño, al que ni han visto.

Al día siguiente la Unidad de Trabajo Social del hospital comunica el hecho al Servicio de Protección de Menores lo siguiente. Este localizó por teléfono a la madre, Serafina, y le informa que tiene que hacer un escrito renunciando al recién nacido.

La progenitora comunica telefónicamente que tanto ella como el padre del recién nacido están de acuerdo en darlo en adopción y que sus respectivas familias desconocen el embarazo y nacimiento.

El menor es entregado los acogedores de urgencia y es cuidado por los mismos hasta febrero de 2021.

3. El 29 de octubre de 2020 comparecen ambos progenitores biológicos ante el servicio de protección de menores, en el que se les comunica la anterior resolución provisional de desamparo. La administración al observar que no tienen la decisión madurada, no les entrega el "protocolo de renuncia" y se les orienta a que compartan la decisión con sus familiares y maduren la decisión, citándolos para una semana después, el 5 de noviembre de 2020.

4. El 30 de octubre de 2020 la madre escribe una carta de despedida al hijo en la que expresa textualmente: "(...) pero tengo que despedirme de ti porque no tengo cómo mantenerte. Yo nunca te abandonaría, y lo que más me come por dentro es saber que tú puedes llegar a pensarlo", y en la que se despide diciéndole: "querido hijo, cuídate y se feliz".

5. El 5 de noviembre de 2020, ambos progenitores se personan en el servició de protección de menores y firman un documento dónde se hace constar que quieren dar al hijo en adopción, con todas las advertencias, informaciones y manifestaciones que proceden conforme a la ley, continuando el procedimiento. Expresamente se hace constar la confidencialidad y el desconocimiento de dicho nacimiento por sus familiares

6. En febrero de 2021 se llevó con éxito el acoplamiento del menor, desde los acogedores de urgencia a los acogedores con fines de adopción, y el 25 de marzo de 2021 se dicta resolución por la que se constituye la medida de guarda con fines de adopción respecto del menor, se notifica a la madre a la dirección de correo electrónico que indicó.

7. El 15 de junio de 2021 la madre biológica envía correo al servicio de protección de menores del siguiente tenor literal: "Hola. En octubre del año pasado di a mi hijo en adopción... el caso es que mi hijo sale empadronado en la casa de mis padres y eso no debería ocurrir. Necesito que se solucione esto ya que cuando di el niño en adopción recalqué que no quería que se supiera que yo había tenido un hijo. Pueden ayudarme?"

8. La abuela materna del menor, en cuyo domicilio convive doña Serafina, conoce la existencia del mismo por figurar empadronado en su domicilio y, queriendo recuperarlo (testifical de la abuela), se inician los trámites para ello.

Iter procesal

1. D.ª Serafina interpuso una demanda de oposición a las resoluciones sobre desamparo, relaciones y guarda con fines de adopción, en concreto en su demanda solicita «- revocar y dejar sin efecto la declaración de desamparo del menor Arcadio »- el cese de la guarda con fines de adopción en familia acogedora y »- acordando la inmediata restitución de la guarda y custodia del menor a su madre y familia biológica, y el cese de cualquier medida que impida el retorno del menor con su madre y familia biológica, y subsidiariamente se acuerde el acogimiento familiar por parte de Doña Marí Juana y Juan Pedro (padres de Serafina y abuelos maternos del menor Arcadio) sin perjuicio de la colaboración que éstos hayan de prestar a los Servicios Sociales en el seguimiento del núcleo familiar, y la derivación del núcleo familiar al Equipo de Tratamiento familiar de DIRECCION000 (Sevilla), dentro de sus competencias, junto a lo demás que en Derecho proceda, todo ello con imposición de costas a la parte demandada [...]»

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y acordó: (i) dejar sin efecto la resolución de 19 de noviembre de 2020 en relación con la suspensión de las relaciones familiares y lo relativo al inicio del procedimiento de guarda con fines de adopción, debiendo la entidad pública elaborar un plan de integración del menor con la propia familia; (ii) dejar sin efecto la resolución de guarda con fines de adopción de 25 de marzo de 2021, debiendo la entidad pública proseguir el expediente administrativo para valorar la posibilidad de que el menor continue en la propia familia, así como la idoneidad de la abuela materna para el acogimiento familiar; y (iii) dejar sin efecto la resolución de 9 de septiembre de 2021 que deniega el cese de la suspensión de la patria potestad, la revocación de la declaración de desamparo y la reanudación del régimen de comunicaciones y estancias con el menor Arcadio, pero sin concretar el régimen de visitas.

3. Recurrida la sentencia por todas las partes, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Serafina y estimó los interpuestos por la Junta de Andalucía y los guardadores con fines de adopción, revocando la sentencia de primera instancia y desestimando la demanda.

4. La demandante ha interpuesto recurso ante el Tribunal Supremo.

I). El recurso extraordinario por infracción procesal, desestimado por no cumplir lo exigido por el art. 469.2 LEC y la doctrina jurisprudencial de la sala.

II). Recurso de casación se funda en tres motivos:

Este motivo es desestimado. El asentimiento de la madre a la adopción del menor del art. 177.2 CC no es objeto de este proceso, será objeto del procedimiento que aún se encuentra pendiente en este Juzgado sobre la necesidad de asentimiento de la madre biológica para la adopción.».

La materia objeto del proceso es la Resolución de declaración de desamparo, así como lo que acuerda la suspensión de las relaciones familiares y el inicio del procedimiento de guarda con fines de adopción.

Es desestimado por lo dicho en la desestimación por infracción procesal, insistiendo en que los progenitores han estado al tanto del procedimiento administrativo, en que nada se ha hecho a sus espaldas, sin su consentimiento o en contra de su voluntad, y en que la actuación administrativa no ha sido abusiva ni injustificada.

c) En el motivo tercero se denuncia la infracción legal. La recurrente alega que el interés superior del menor viene representado por su reunión con sus padres biológicos y que solo en el caso de que concurran circunstancias excepcionales procede la separación familiar, lo que en el caso no se da. Dice que los progenitores desean recuperar la patria potestad de su bebé y están capacitados para ello; que cuando expresaron la voluntad de recuperar a su hijo este solo llevaba tres meses con la familia preadoptiva, por lo que la Administración debió restablecer la comunicación y valorar la viabilidad de la reintegración familiar; que cuentan con el apoyo y respaldo tanto de la familia materna como de la paterna; y que, además, disponen de medios económicos, formación académica y empleo.

En relación a este motivo, fondo del asunto, es destinado por el TS en base a la siguiente fundamentación: “El motivo tercero debe ser rechazado igualmente considerando tanto los hechos del caso como los principios legales y la doctrina jurisprudencial que rigen en esta materia que la sentencia recurrida respeta y aplica correctamente, teniendo en cuenta que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto, y que se debe prestar especial atención al interés superior del menor como principio rector en cualquier decisión que le afecte.

Y es que, efectivamente, como hemos dicho con reiteración (por todas, sentencias 1038/2024, de 22 de julio, y 718/2024, de 23 de mayo, que citan la 170/2016, de 17 de marzo):

«"El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas (STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

»Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009)". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...)».

Desde el nacimiento del menor, los actos y manifestaciones de los progenitores biológicos, han sido inequívocos respecto a su intención inicial de no asumir la crianza ni la patria potestad de su hijo”.

 Conforme vemos en los antecedentes de hecho toda la actuación de la administración ha sido la correcta y se ha cumplido con la ley, adoptando las medidas correctas y necesarias para proteger al menor desde su nacimiento.

 Continúa señalando la sentencia: “La actuación de los progenitores hasta el momento en que la abuela materna descubrió la existencia del niño pone de manifiesto una voluntad clara, consistente y reiterada de no asumir la responsabilidad parental. Sin embargo, este contexto experimenta un cambio drástico cuando, como resultado de un error administrativo relacionado con el empadronamiento, la abuela toma conocimiento de la existencia del menor. Este hecho reviste especial relevancia, ya que el cambio de voluntad manifestado posteriormente por la recurrente parece responder más al interés de su madre en recuperar al niño que a un verdadero arrepentimiento o cambio genuino por parte de los progenitores. La propia secuencia temporal de los acontecimientos refuerza esta conclusión: nada hace pensar que, de no haberse producido esa revelación accidental, la recurrente hubiera modificado la postura que había sostenido de manera firme hasta ese momento.

Aunque el interés de la abuela materna en recuperar al menor puede ser legítimo desde su perspectiva personal, este no necesariamente coincide con el interés superior del menor, que debe primar en este caso. El vínculo emocional del niño con sus progenitores biológicos ni siquiera se pudo iniciar, ya que estos abandonaron el hospital después de que naciera, dejándolo allí y sin verlo siquiera, no habiendo tenido contacto alguno con ellos, pues desde su nacimiento ha estado bajo el cuidado de familias acogedoras”.

Consideraciones

En la presente sentencia se aprecia como se ha cumplido por la Administración con todo el procedimiento, existen unos progenitores que adoptan una decisión meditada y no por ello menos dolorosa de abandono del recién nacido, quedando en situación de desamparo, art 172 CC, y expresando su deseo de darlo en adopción y parece que al enterarse la abuela materna de la existencia del nieto de manera casual se produce un cambio de voluntad de la madre y se entabla la demanda.

Se plante así en relación al interés superior del menor cómo se ha de desarrollar para llegar a la conclusión de que dicho interés no se hace efectivo siempre estando con la familia natura l o biológica, como es el caso dónde los padres desde el principio actúan de una manera para después cambiar de voluntad, estando ya el menor, desde su nacimiento bajo la guarda, ahora acogimiento con fines de adopción, dónde está plenamente desarrollándose como un niño sao y feliz teniendo a sus acogedores como referencia parental, por lo que se hace aconsejable mantener dicha situación . El cambio de voluntad de la recurrente, aunque legítimo, no es suficiente para justificar una alteración en la situación actual del menor.

Todo ello sin perjuicio de lo que se decida en el procedimiento para la adopción en su día.

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