En el presente estudio se expondrán tres cuestiones jurídicas, acompañadas de un caso práctico real para ilustrar la problemática que suscitan; y se concluirá exponiendo cómo la Audiencia Nacional ha resuelto estas tres cuestiones en el año 2023.
Cuestiones jurídicas objeto de análisis
- ¿Por qué normativa se rige una extradición entre España y Suiza? ¿Cuáles son las particularidades sobre la entrada en vigor de tales normas?
- ¿España podría denegar una solicitud de extradición de Suiza, por el motivo de que los hechos estuviesen prescritos conforme a la normativa española?
- ¿Una solicitud de extradición se podría denegar porque la orden de detención la emitió un fiscal?
- ¿Cómo ha resuelto estas tres cuestiones la Audiencia Nacional en el año 2023?
Exposición del caso práctico
Para una mayor comprensión de las cuestiones jurídicas analizadas, se expone un caso que ha resuelto la Audiencia Nacional en el año 2023 (Auto nº 184/2023 de 8 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal —SP/AUTRJ/1191717—, y Auto nº 21/2023 de 14 de abril, del Pleno de la Sala de lo Penal con Voto Particular —SP/AUTRJ/1191718—).
El 06/09/2022 se produce la detención con fines de extradición de dos ciudadanos de nacionalidad rumana en Tarragona (España), en virtud de una Orden Internacional de Detención de 29/08/2022 de la Fiscalía del Cantón de Zurich-Sihl (Suiza), para el enjuiciamiento de delitos de hurto y daños múltiples, presuntamente cometidos entre el 28/08/2011 y el 06/04/2012, y castigados con una pena máxima de cinco años de prisión.
1. ¿Por qué normativa se rige una extradición entre España y Suiza? ¿Cuáles son las particularidades sobre la entrada en vigor de tales normas?
a) Normativa de necesario estudio para la resolución del caso
Las extradiciones entre España y Suiza se rigen por el Convenio Europeo de Extradición de 13/12/1957 (publicado en el BOE el 08/06/1982 —SP/LEG/5889—) con sus tres Protocolos Adicionales (primero de 15/10/1975, BOE 11/06/1985; segundo de 17/03/1978, BOE 11/06/1985; y tercero de 10/11/2010, BOE 30/01/2015); y con carácter supletorio, también se rigen por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva (BOE 26/06/1985 —SP/LEG/2505—).
El Convenio Europeo de Extradición de 1957, fue complementado por otros dos Convenios que pasaron a formar parte del acervo Schengen: primero, por el Convenio de 10/03/1995 hecho en Bruselas, establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo al procedimiento simplificado de extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea; y después, por el Convenio de Extradición de 27/09/1996 hecho en Dublín, establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea (SP/LEG/27630). Este segundo Convenio, tendrá un particular interés para el supuesto analizado.
En el año 2008, se firmó el Acuerdo entre la Unión Europea, la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre la asociación de esta última a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo Schengen (DOUE 27/02/2008). Su participación en el acervo Schengen, se acordó con intención de suprimir algunos obstáculos a la libre circulación de personas, teniendo en cuenta la posición geográfica de Suiza.
En el artículo 2.2 del Acuerdo, se decretó que Suiza “ejecutará y aplicará las disposiciones de los actos de la Unión Europea y de la Comunidad Europea enumerados en el anexo B del presente acuerdo”.
Al acudir al Anexo B, en el número 27 del listado (marcado con un asterisco, dato cuya relevancia se pondrá de manifiesto más adelante en este estudio), encontramos los Convenios ya referidos: el de 1995 hecho en Bruselas, y el de 1996 hecho en Dublín.
b) Particularidades sobre la entrada en vigor de las normas referidas
En el Anexo B del Acuerdo entre la Unión Europea, la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre la asociación de esta última a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo Schengen (DOUE 27/02/2008), justo antes de exponer el listado de actos (en el cual, como ya hemos señalado, aparece el Convenio de 1996), se matiza que “Suiza aplicará el contenido de los actos siguientes a partir de la fecha fijada por el Consejo”.
Además, y más importante para el caso de estudio, se indica que Suiza solo aplicará el contenido de las disposiciones pertinentes de los actos señalados con un asterisco, “a partir de la fecha en la que el Convenio entre en vigor para el conjunto de los Estados Miembros”. El Convenio de 1996, está marcado en el Anexo B con un asterisco; por ello, forma parte de este segundo grupo de normas, cuya aplicación depende de la entrada en vigor para el conjunto de Estados Miembros.
El artículo 18 del Convenio de 1996, establece que “el presente Convenio solo será aplicable a las solicitudes presentadas con posterioridad a la fecha en que haya entrado en vigor o en que se haya iniciado su aplicación en las relaciones entre el Estado miembro requerido y el Estado miembro requirente”.
En España, el Convenio de 1996 se publicó en el BOE el 24/02/1998, fecha en la que por tanto quedó incorporado al ordenamiento jurídico, si bien con aplicación provisional. Es decir, aunque desde 1998 el Convenio comenzó a ser aplicado por algunos Estados como España, no fue hasta el 05/11/2019 (BOE 31/10/2019 —SP/LEG/27617—) que se produjo formalmente su entrada en vigor, tras las comunicaciones de todos los Estados Miembros
2. ¿España podría denegar una solicitud de extradición de Suiza, por el motivo de que los hechos estuviesen prescritos conforme a la normativa española?
a) Naturaleza de la prescripción en el marco de procedimientos extradicionales
Hemos de partir de que es doctrina consolidada, que la prescripción tiene naturaleza material, como declaró el Excmo. Tribunal Supremo en Sentencia 428/2022, de 29 de abril (SP/SENT/1145387).
Por su parte, el Excmo. Tribunal Constitucional en Sentencia 293/2006, de 10 de octubre, recordó que tal y como se establece en la Disposición Transitoria de la Ley de Extradición Pasiva, las disposiciones de naturaleza sustantiva “solo tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reclamado”.
En el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante Auto 47/2002, de 13 de mayo, se había declarado que “la entrada en vigor de un nuevo tratado no puede perjudicar a una prescripción ya ganada”.
b) Regulación de la prescripción en el marco de una extradición entre Suiza y España
El artículo 10 del Convenio Europeo de Extradición de 1957, establece que “no se concederá la extradición si se hubiere producido la prescripción de la acción penal o de la pena, con arreglo a la legislación de la Parte requirente o a la de la Parte requerida”.
En el mismo sentido, el artículo 4.4º de la Ley de Extradición Pasiva (de aplicación supletoria al Convenio de 1957), establece que no se concederá la extradición en los casos siguientes: “cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal, conforme a la legislación española o la del Estado requirente”.
El Convenio de 1995 hecho en Bruselas, no contiene ninguna norma respecto a la prescripción. Sin embargo, el Convenio de 1996 hecho en Dublín, recoge en su artículo 8 una modificación de la prevista en el referido artículo 10 del Convenio de 1957, indicando lo siguiente: “no se podrá denegar la extradición por el motivo de que la acción o la pena hayan prescrito con arreglo a la legislación del Estado miembro requerido”; si bien, dicha cláusula puede no aplicarse por el Estado requerido, cuando los hechos de la solicitud de extradición sean de su competencia.
3. ¿Una solicitud de extradición se podría denegar porque la orden de detención la emitió un fiscal?
No existe una norma que de manera general resuelva esta cuestión, por lo que debemos de acudir a la jurisprudencia y a su aplicación a cada caso concreto.
El Excmo. Tribunal Constitucional ha elaborado un canon a través de dos sentencias, la STC 147/2020, de 19 de octubre (SP/SENT/1069701), en el marco de una extradición con Colombia, y la STC 147/2021, de 12 de julio (SP/SENT/1108031), en el marco de una extradición con Angola.
En esta segunda sentencia, se concluye lo siguiente: “el canon que ha configurado este Tribunal en defensa del derecho a la libertad de las personas, se concluye en la STC 147/2020, de 19 de octubre, que no hay garantía efectiva del derecho a la libertad sin una mediación judicial que controle la necesidad y proporcionalidad de la medida que la afecte, y que la posible intervención de cualquier otra autoridad pública a la que el derecho del Estado miembro atribuya una participación significativa en la administración de la justicia penal del país, como puede ser el caso de determinadas fiscalías en función de las atribuciones procesales que les confiera el derecho nacional, demandará en todo caso la inexcusable concurrencia de una autoridad judicial incluso en aquellos casos en que sea incuestionable su independencia estructural del poder ejecutivo”.
Es decir, el Excmo. Tribunal Constitucional aboga por la exigencia de una autoridad judicial para la emisión de OIDs, como garantía de los derechos del reclamado cuyo derecho fundamental a la libertad se verá mermado.
Sin embargo, tal doctrina no es de aplicación automática; es valorada y aplicada a cada caso concreto, lo cual ha llevado a que en ocasiones sí se acepte como válida una OID que ha sido emitida por un Fiscal.
Por ejemplo, podemos observar que se rechazó la exigencia de que la OID la emita una autoridad judicial propiamente dicha en el Auto del Pleno de 4 de junio de 2021, en el marco de una extradición a Marruecos derivada de una Orden de Detención Internacional emitida por el Fiscal del Rey. Se entendió que los supuestos fácticos de tal extradición a Marruecos y la extradición a Colombia de la STC 147/2020, de 19 de octubre, no guardaban una identidad suficiente; y tras analizar minuciosamente las características de la Fiscalía del Rey de Marruecos, se concluyó que sí cumplía las exigencias en garantía de derechos.
4. ¿Cómo ha resuelto estas tres cuestiones la Audiencia Nacional en el año 2023?
a) Cómo resolvió el caso, en primera instancia, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
La Sección Primera de la Sala de lo Penal, presidida por D. Francisco Javier Vieira Morante, llegó a la conclusión de que en España el Convenio de 1996 es aplicable desde el 09/03/2008 (fecha del Acuerdo entre Suiza, la Comunidad Europea y la UE), y que la solicitud de extradición fue por hechos de 2011-2012 y recibida el 22/09/2022; por lo que se debía aplicar al caso el art. 8 del Convenio de 1996, que establece que no se puede denegar la extradición porque los hechos estén prescritos de acuerdo a la Ley del Estado requerido. En consecuencia, se acordó la entrega en extradición del reclamado.
La Sección Primera desestimó también el motivo de denegación alegado por la defensa sobre la falta de jurisdiccionalidad por haber sido dictada la OID por un Fiscal. Esta decisión se fundamentó en varias resoluciones de la Audiencia Nacional relativas a casos en los que no se aplicó el canon de las STC 147/2020 y 147/2021, y también se aceptaron extradiciones basadas en OIDs emitidas por fiscalías.
Además, afirmó que es aplicable la doctrina del TJUE sobre el concepto de "autoridad judicial" en el marco de las OEDs. Tras un breve análisis del ordenamiento procesal penal suizo a la luz de dicha doctrina del TUJE, se concluyó por la Sección Primera que “es indiferente que la orden de detención internacional provenga de un fiscal, porque tiene reconocida competencia interna en el ordenamiento procesal suizo para la investigación y la instrucción, se rige en su estatuto jurídico por la imparcialidad, y tal orden puede ser recurrida por el investigado por lo que será objeto de revisión judicial por un Tribunal independiente”.
b) Cómo resolvió el caso, en súplica, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
La defensa, encabezada por D. Luis Chabaneix del despacho Chabaneix Abogados Penalistas, interpuso recurso de súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
El Pleno, al revisar el caso, estimó el argumento de la defensa y manifestó su oposición a la decisión de la Sección Primera de afirmar que Convenio de 1996 entró en vigor en el año 2008 con la publicación del Acuerdo entre la UE, la Comunidad Europea y la Confederación Suiza a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo Schengen. Ello porque en el Anexo B del Acuerdo de 2008, aparece con asterisco el Convenio de 1996, lo cual implica que Suiza solo aplicaría su contenido a partir de la fecha en que el Convenio entrase en vigor para el conjunto de los Estados Miembros, lo cual no se produjo hasta el 05/11/2019. Por tanto, no es posible afirmar que el Convenio de 1996 entró en vigor en el año 2008.
El Pleno concluyó que, aunque sí es de aplicación el Convenio de 1996, dada su vigencia desde el 05/11/19, no es de aplicación en particular su artículo 8 (el referente a la prescripción), siendo una norma material o sustantiva que “carece de efectos retroactivos si, como aquí ocurre, es perjudicial para el reclamado”.
En la fecha en que el Convenio de 1996 entró en vigor para todos los Estados Miembros (05/11/2019), los hechos ya estaban prescritos conforme a la legislación española, puesto que habían transcurrido más de cinco años desde el último de ellos (cometido el 06/04/12 según la demanda extradicional). Además, autoridades suizas no indicaron la existencia de actos procesales interruptivos de la prescripción. Por ello, se estimó el recurso de súplica y se denegó la extradición del reclamado a la Confederación Suiza.
c) Voto Particular del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
En el recurso de súplica contra dicho auto que acordó la entrega, se reiteró como segundo motivo, que la Orden de detención fue emitida por un fiscal, lo cual vulneró el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías ante la ausencia de jurisdiccionalidad.
El Pleno de la Sala de lo Penal, al resolver el recurso de súplica, estimó el motivo referido a la prescripción; sin embargo, omitió todo pronunciamiento sobre el referido segundo motivo del recurso. Ello llevó a la emisión de un Voto Particular por parte de tres magistrados (D. José Ricardo de Prada Solaesa, D.ª Carolina Rius Alarcó y D. Carlos Fraile Coloma).
En el Voto Particular, en primer lugar se reprocha el silencio del Pleno sobre esta cuestión, teniendo en cuenta que era un motivo del recurso y que además es un tema que consideran de orden público.
Se señala que la OID ha sido emitida en base al art. 210.2 del Código de Procedimiento Penal de Suiza, es decir, por un Fiscal suizo sin intervención de autoridad judicial propiamente dicha. Se considera que sí resultaba de aplicación la jurisprudencia de las STC 147/2020 y 147/2021, que fue descartada en primera instancia por la Sección Primera.
En el voto particular se incidió en la exigencia de control jurisdiccional por parte del Estado reclamante sobre el mandato de detención que da lugar a la extradición, a efectos de “atender a las garantías constitucionales estructurales que deben revestir la extradición, como procedimiento en el que se producirá una más que probable situación de privación de libertad y de otros derechos fundamentales, al resultar consustanciales a esta institución.” En definitiva, se concluye que la falta de refrendo judicial de la Orden de detención emitida por el fiscal Suizo, debió dar lugar igualmente a la desestimación de la extradición.
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