El TJUE ha establecido que el Derecho de la Unión prohíbe que un Estado miembro celebre un convenio arbitral de contenido idéntico a una cláusula arbitral nula que se recoge en un tratado bilateral de inversión entre Estados miembros, con la lógica consecuencia de que el juez nacional está obligado a anular un laudo arbitral adoptado sobre la base de ese convenio arbitral en su sentencia de 26 de octubre de 2021, y con referencia SP/SENT/1117305.
Para entender la conclusión partimos sucintamente de los hechos: tras la suspensión de los derechos de voto de una sociedad luxemburguesa vinculados a las acciones que dicha sociedad poseía en un banco polaco, se ordenó la venta forzosa de esas acciones.
Al estar en desacuerdo con la decisión por adoptada por el órgano de supervisión polaco, resolvió iniciar un procedimiento arbitral contra Polonia sobre la base de un tratado bilateral de inversión («TBI») que se había celebrado previamente entre Bélgica y Luxemburgo, por una parte, y Polonia, por otra parte.
Las partes del litigio principal habían celebrado un convenio arbitral ad hoc de conformidad con el Derecho sueco y con los principios del arbitraje comercial. Tras lo cual, la entidad luxemburguesa afirmó que, al formular una solicitud de arbitraje, había presentado una propuesta de arbitraje en las mismas condiciones que se establecen en el artículo 9 del TBI y que la República de Polonia había aceptado tácitamente dicha propuesta al no impugnar válidamente la competencia del tribunal arbitral sobre la base de dicho convenio.
Tras la solicitud de anulación del laudo y de varios recursos, se llegó al Tribunal Supremo Sueco que finalmente preguntó al Tribunal de Justicia Europea si los artículos 267 TFUE y 344 TFUE implicaban que un convenio arbitral es inválido si ha sido celebrado entre un Estado miembro y un inversor, cuando en un acuerdo de inversión existe una cláusula arbitral que es inválida debido a que el acuerdo se ha celebrado entre dos Estados miembros, al no haber propuesto el Estado miembro, en ejercicio de su libre voluntad, una excepción de incompetencia después de que el inversor presentara su solicitud de arbitraje.
El TJUE toma como base la conocida sentencia Achmea (SP/SENT/940858), confirmando que los artículos 267 TFUE y 344 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de un acuerdo internacional celebrado entre dos Estados miembros conforme a la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, iniciar un procedimiento contra este último Estado miembro ante un tribunal arbitral cuya competencia se ha comprometido a aceptar dicho Estado miembro pues entiende que esta cláusula puede poner en peligro, además del principio de confianza mutua entre los Estados miembros, la preservación del carácter propio del Derecho de la Unión, garantizado por el procedimiento de remisión prejudicial previsto en el artículo 267 TFUE. Así pues, dicha cláusula no es compatible con el principio de cooperación leal, y vulnera la autonomía del Derecho de la Unión.
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Es más, permitir que un Estado miembro someta un litigio que puede referirse a la aplicación o la interpretación del Derecho de la Unión a un organismo de arbitraje con las mismas características que el previsto por una cláusula arbitral nula por ser contraria al Derecho de la Unión mediante la celebración de un convenio arbitral ad hoc del mismo contenido que dicha cláusula supondría en realidad eludir las obligaciones que para ese Estado miembro se derivan de los Tratados.
La consecuencia principal de lo anterior lo expone el propio Tribunal en su párrafo 50 que dice que “Debe señalarse también que cada solicitud de arbitraje dirigida a un Estado miembro por un inversor de otro Estado miembro sobre la base de una cláusula arbitral que figure en un tratado bilateral de inversión entre esos dos Estados miembros podría suponer, pese a la nulidad de dicha cláusula, una propuesta de arbitraje respecto del Estado miembro demandado de que se tratase, respecto del cual cabría considerar en ese caso que ha aceptado tal propuesta por el mero hecho de no haber formulado alegaciones específicas contra la existencia de un convenio arbitral ad hoc. Pues bien, tal situación tendría como consecuencia mantener los efectos del compromiso, contraído por dicho Estado miembro infringiendo el Derecho de la Unión y, en consecuencia, viciado de nulidad, de aceptar la competencia del organismo de arbitraje que conociese del asunto.”
Así, cualquier intento por parte de un Estado miembro de subsanar la nulidad de una cláusula arbitral mediante un convenio con un inversor de otro Estado miembro contravendría esta obligación de impugnar su validez y podría, por tanto, viciar de ilegalidad la causa misma de dicho convenio, porque esta sería contraria a las disposiciones y principios fundamentales que rigen el ordenamiento jurídico de la Unión.
Por último y ante la pretensión planteada por la entidad luxemburguesa, desestima que se puedan limitar en el tiempo los efectos de la sentencia que se dicte, sin que sea necesario comprobar la buena fe de dicha sociedad.