Analizamos hoy el interesante y bien fundado voto particular, de 4 de julio de 2023 del Magistrado Juan Carlos Fernández Llorente al auto n.º 80/2023 de 8 de junio de 2023 de AP Zaragoza, sección n.º 5, sobre exoneración del pasivo insatisfecho (EPI) que, al igual que el voto, no publica el Cendoj. Aun así, su relevancia y sólida argumentación ameritan, dedicarle esta entrada.
En el proceso del que deriva el auto, fueron apelantes Jesús, Natalia e Irene y acreedores la AEAT Zaragoza y la TGSS.
El Magistrado discrepa de la fundamentación jurídica de la resolución y de la decisión que declaró, mal admitido el recurso de apelación contra el auto que concedía a la concursada 10 días para interponer incidente de oposición a la denegación de EPI.
No es correcta la solución del auto de remitir a incidente concursal
-1.º Este trámite no está previsto en la Ley si no hay oposición de los acreedores a la EPI, como aquí sucede. El art 502.2 TRLC (Ley 16/2022, de reforma del TRLC (SP/LEG/38220) en el RD-Leg 1/2020, que aprueba el TRLC (SP/LEG/29544)) sólo remite a incidente cuando aquellos muestren disconformidad con la solicitud.
Esta falta de previsión no responde a una laguna legal dada la redacción del precepto, sino a que el legislador pensó en una exoneración semi automática sujeta solo a “la previa verificación por el Juez del concurso de la concurrencia de los presupuestos y requisitos de esta ley”. Lo que es absolutamente razonable pues nadie se opuso a la solicitud de EPI.
Si los presupuestos y requisitos fueran objetivos, no habría complicaciones, pero el problema es el marcado carácter valorativo de algunos.
-2.º Hacerlo puede generar graves disfunciones:
- ¿Quién debe ser demandado? En principio parece que las partes personadas (art 534 TRLC).
- ¿Y si no hay nadie personado? ¿Es ilógico seguir un pleito sin un demandado? Y si se ignorase este inconveniente procesal,
- ¿Qué sentencia debe dictar el Juez del concurso en un incidente sin demandado donde la única parte personada solicita la EPI?
- Si en el incidente no se personó ningún acreedor, ¿dispondrán estos de nuevo plazo para oponerse? Debe ser así, pues, en caso contrario no tiene sentido emplazarlos. Pero esta solución infringe el principio de preclusión de los plazos procesales; el art 501.4 TRLC prevé que el LAJ traslade la solicitud de EPI a AC y acreedores personados para que, dentro del plazo de 10 días, aleguen lo oportuno sobre su concesión. Los acreedores solo tienen ese plazo para oponerse, no otro, ni mucho menos 2.
Sistema de exoneración por mérito. Ley 16/2022 (SP/LEG/38220)
La EM señala como un drástico cambio que, la obtención de EPI no se condicione a satisfacer un determinado tipo de deudas (art 487.2 TRLC), sino a una exoneración por mérito, todo deudor, empresario o no, siempre de buena fe, puede exonerar todas sus deudas, salvo las que, excepcionalmente y por su especial naturaleza, se consideran no exonerables, manteniéndose la opción del legislador de 2015.
La piedra angular del sistema de exoneración es buena fe del deudor que se delimita por referencia a determinadas conductas objetivas relacionadas (numerus clausus), sin apelación a patrones de conducta vagos o inconcretos, o cuya prueba sea una carga diabólica para el deudor.
El art 487 TRLC enumera las circunstancias que excluyen la buena fe del deudor negativamente:
1.No podrá obtener EPI el deudor en alguna de las circunstancias siguientes: …En la mayoría de los casos son requisitos objetivos: no tener condenas penales o sanciones administrativas ligadas a aspectos económicos o tributarios; no estar incurso en concurso culpable o no resultar afectado por la sentencia de calificación, etc
Sin embargo, es polémico, que el Juez del concurso debe comprobar también aspectos subjetivos:
- Comportamiento del deudor al contraer el endeudamiento o evacuar sus obligaciones
e
- Incumplimiento de los deberes de colaboración e información con la AC o el Juez.
Comportamiento del deudor al contraer endeudamiento o evacuar sus obligaciones
El principal problema es comprobar dicho comportamiento en ambos momentos, ya que, el art 487.1. 6º establece imperativamente que, para determinar la concurrencia de esta circunstancia el Juez debe valorar: a) Información patrimonial dada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a efectos de evaluar su solvencia patrimonial.; b) Nivel social y profesional del deudor; c) Circunstancias personales del sobreendeudamiento y, d) Si el deudor es empresario, si utilizó las herramientas de alerta temprana disponibles.
1.º) Qué prueba tiene el Juez del concurso para realizar tal evaluación? La declaración responsable del deudor de no estar incurso en ninguna causa legal que impida obtener EPI, las declaraciones del IRPF de los 3 últimos años-art 501 TRLC-, la documentación general del art 7 TRLC (memoria de historia económica y jurídica del deudor, relación de acreedores, etc.) y la que el deudor acompañe con su solicitud.
2.º) ¿Puede el Juez requerir información adicional? El Magistrado no aprecia impedimento, aunque no lo ve útil salvo si se aportase información incompleta. Si la ley regula los documentos que debe proporcionar el deudor, es ilógico que el Juez pida otros no previstos.
La información podrá parecer escueta o insuficiente, pero es la que previó el legislador y en este caso, no hubo oposición a la EPI. Además, debe ser cierta y real, proporcionarla falsa o engañosa es causa para rechazar la exoneración, art 487.1. 6º TRLC. Con la documentación, el Juez valora el comportamiento del deudor, considerando las circunstancias del art 487.1. 6º y determina la concurrencia de esta circunstancia según los apartados reseñados.
a) Información patrimonial suministrada por el deudor antes de la concesión del préstamo para evaluar la solvencia patrimonial
Sorprende al Magistrado que no se incluya la conducta del financiador, obligado a comprobar la solvencia; esta omisión, valorada negativamente en el Informe al Anteproyecto del CGPJ y por parte de la doctrina que, incide en la repercusión en la insolvencia de la financiación bancaria que, desatiende la realidad económica del deudor y va incrementando innecesariamente su pasivo cuando sus dificultades económicas son absolutamente insalvables e irremediables.
La concesión de préstamos responsables, art 18 Orden EHA/2899/2011, transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (SP/LEG/8150), es esencial, los bancos deben comprobar:
-Adecuada evaluación de la situación de empleo, patrimonial y financiera del cliente y sus ingresos.
-Valoración de la capacidad de este y de los garantes para cumplir las obligaciones de pago del crédito/préstamo.
Conclusión: debe presumirse un comportamiento leal y diligente del deudor como consecuencia de esos deberes de comprobación en deudas por préstamos, pues los conceden los bancos tras evaluar su solvencia.
b) Nivel social y profesional del deudor
Se deduce de las declaraciones de IRPF de los 3 últimos años (ingresos, bienes inmuebles, saldos en cuentas, etc) y de lo incluido en la solicitud de exoneración. El Magistrado cree que no tiene sentido incluir este parámetro en el concurso sin masa. Podría interpretarse que se exige no endeudarse por encima de un determinado nivel, pero esta exigencia tiene más sentido ex ante, no ex post, generado ya el endeudamiento. No cabe duda de que es esencial determinar el umbral crítico de ese nivel, obviando la subjetividad que trasluce la respuesta y que podría generar criterios desiguales, con el consiguiente riesgo de excluir del derecho a EPI a los ciudadanos de menores ingresos, cuanto menor es la capacidad económica del deudor, más bajo estará el nivel.
c) Circunstancias personales del sobreendeudamiento
En la declaración del deudor al solicitar EPI y en la memoria. El deudor ha de explicar el motivo por el que llegó a esa situación, pero, atención, explicar no es lo mismo que probar. El auto mayoritario considera que el legislador no quiso que el Juez pasase por la manifestación del concursado, el Magistrado sostiene lo contrario ya que, si no, no habría bastado pedirle que manifestase no estar incurso en ninguna causa que impida obtener EPI, sino que le habría pedido justificación de no estarlo.
Conclusión: el deudor no debe probar las circunstancias que lo condujeron a endeudarse, solo exponer las razones de su infortunio. Y como normalmente estas no serán contrarias a las leyes ni a la moral, es difícil mantener que el endeudamiento sea temerario o gravemente negligente. El art 487.1. 6º TRLC se refiere al comportamiento temerario y negligente, pero ¿solo a la negligencia grave o también a la leve? El Magistrado estima que solo a la primera:
1.º) Por analogía con el art 442 TRLC, el concurso se califica culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia medie dolo o culpa grave del deudor. Lo que excluye automáticamente la EPI.
2.º) Porque el concepto “temerario” es más próximo a una negligencia grave que leve.
3.º) Porque es contrario al espíritu de la EPI e incoherente con el alcance del resto de circunstancias enervadoras de la buena fe. La norma prevé que, cuando el concurso se declara culpable solo por no solicitarlo oportunamente, el Juez podrá atender las circunstancias del retraso. Circunstancias que, sin embargo, no enervan la calificación de concurso culpable.
El auto recurrido, al remitir a incidente concursal parece pretender que el deudor acredite los motivos que lo condujeron al sobreendeudamiento. Esto conducirá a resultados muy restrictivos porque le obligaría a realizar un esfuerzo probatorio que no exige la ley y que puede ser exorbitante. Con el riesgo añadido de hacer inocua la presunción de buena fe, obligando al deudor a probar que su comportamiento no fue negligente ni temerario. Sin descartar que la particular y subjetiva visión del Juez pudiera trasladarse al resultado.
La conducta del apartado 5º del art 487.1. TRLC
Puede resultar problemática esta conducta cuando se incumplen los deberes de colaboración e información al Juez del concurso y a la AC. El Magistrado entiende que el precepto se refiere a incumplimientos al tramitar el concurso, no la exoneración, luego, como en art 444.2 TRLC, la buena fe desaparece si el deudor no colabora para el buen fin del proceso o lo entorpece, se le sanciona privándolo del derecho a EPI en una suerte de declaración de concurso culpable. Y al igual que en el caso de este precepto, no cualquier incumplimiento es relevante, debe ser un incumplimiento rebelde y relevante.
Obviamente, este comportamiento puede darse también al tramitar el expediente de exoneración si el deudor incumple gravemente el deber de aportar la documentación pertinente y desatiende de manera contumaz los requerimientos del Juez del concurso.
Conclusión
En definitiva, el Magistrado- Juez, Juan Carlos Fernández Llorente no cree que la voluntad del legislador sea entorpecer la exoneración si nadie se opuso a ella, ni convertir al Juez del concurso en un inquisidor, si pudo encomendar esa tarea al Ministerio Fiscal.
Por todo ello, no debería haberse acordado devolver las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil para tramitar un incidente concursal, sino que, admitiendo que la resolución era apelable (cuestión no pacífica pero que, no es motivo del voto particular) la solución era resolver el recurso con la documentación aportada y bajo los principios reseñados en los precedentes fundamentos, en particular el de la presunción de buena fe.