I. La admisibilidad de la declaración por videoconferencia en el proceso penal
No resulta desmedido afirmar que los avances tecnológicos forman parte del proceso penal. Sin perjuicio de que la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remonta al s. XIX y la Ley Orgánica del Poder Judicial ya acumula algunas décadas desde su entrada en vigor en 1986, el legislador ha ido acomodando estos avances técnicos a la par que ha intentado blindar las garantías inherentes al proceso penal en la nueva realidad tecnológica en la que nos encontramos inmersos.
En este sentido, las declaraciones por videoconferencia han comenzado a ganar un relevante papel en el procedimiento penal. Tanto es así que el art. 229 LOPJ dispone:
“1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación.
2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.
3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, de conformidad con lo que dispongan las leyes procesales y la ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia. En estos casos, la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia podrá acreditarse por los medios de identificación y firma electrónica que se determinen por la ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia, respetándose lo establecido en las leyes procesales”.
Del tenor del mentado precepto es posible inferir dos conclusiones. La primera, la licitud de la declaración por videoconferencia, entendido como el medio por excelencia que permite acoger los requisitos exigibles por el art. 229.3 LOPJ: bidireccional, simultánea y que conjugue imagen y sonido asegurando una interacción stricto sensu entre ambos participantes.
Tanto es así, que la propia norma rituaria consagra la utilización de estos medios en la fase de instrucción (art. 325 LECrim) e incluso en la propia fase de enjuiciamiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 731 bis del mismo cuerpo legal:
“El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
La segunda, y más relevante conclusión que arroja esta regulación es que las declaraciones por videoconferencia son un medio admitido legalmente, pero de carácter excepcional o subsidiario frente a la presencia física. En otras palabras, solo en defecto de la posibilidad de interactuar “en vivo“ cabrá acudirse a la videoconferencia. Aunque en esta ocasión la pauta exegética del legislador resulta algo confusa. Por un lado, el tenor de la LOPJ parece inferir la subsidiaridad de este medio de practicar la diligencia, sin embargo, el art. 258 bis 1 LECrim le otorga un papel completamente preeminente a este medio cuando dispone:
“1. Constituido el órgano judicial en su sede, los actos de juicio, vistas, audiencias, comparecencias, declaraciones y, en general, todas las actuaciones procesales, se realizarán preferentemente, salvo que el juez o jueza o tribunal, en atención a las circunstancias, disponga otra cosa, mediante presencia telemática, siempre que las oficinas judiciales o fiscales tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello, con las especialidades previstas en los artículos 325, 731 bis y 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 y artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y supletoriamente por lo dispuesto en la el artículo 137 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La intervención mediante presencia telemática se practicará siempre a través de punto de acceso seguro, de conformidad con la normativa que regule el uso de la tecnología en la Administración de Justicia”.
Disquisiciones interpretativas que ya han sido puestas de manifiesto, entre otras, por López García Nieto en su artículo monográfico Actual régimen jurídico del uso de la videoconferencia tras la publicación del Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre al entender como:
“El Real Decreto Ley 6/2023 regula en varios de sus artículos el uso de la videoconferencia en los juzgados. Sin embargo anteriormente a la publicación de dicha norma y en virtud de los arts. 229 LOPJ y 325 LECrim, en la práctica judicial se estaba utilizando esta herramienta sin plantear los interrogantes que se han generado con la redacción de los nuevos artículos, que más que aclarar en qué circunstancias se debe usar la misma crean confusión en los operadores jurídicos debido a la contradicción del contenido de unos con otros, respecto a qué actuaciones judiciales se pueden desarrollar mediante este medio telemático”.
En atención a lo anterior, cualquier intento de flexibilizar la taxatividad con la que la normativa procesal describe a este medio (¿subsidiario?) de practicar las declaraciones en el proceso penal debe ser analizado con atención. La utilización de la videoconferencia nos emplaza ciertos interrogantes en cuanto a la legitimidad de su utilización en supuestos límite, a la vez que puede plantear importantes tensiones respecto al derecho a la defensa, de los que pasamos a dar cuenta.
II. Admisión de videoconferencias con incidencias técnicas y/o formales
La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha alumbrado en los últimos meses algunas resoluciones con particular incidencia en la utilización de diligencias practicadas a través de videoconferencias en las que se advertía alguna incidencia técnica o de índole formal. En este devenir, la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal parte de la idea de la equivalencia funcional; la realización de la diligencia a través de videoconferencia no supone una diligencia de investigación o prueba diferenciada, sino un medio de realización de las mismas, diferente al ordinario, la declaración en vivo. Sin embargo, este medio de ejecución de la diligencia requerirá, a luz de los principios configuradores del proceso penal, que se salvaguarde no solo el derecho a la defensa —al que nos referiremos con posterioridad— sino también el efectivo derecho a la contradicción.
Uno de los más recientes pronunciamientos en este sentido es el realizado por la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 216/2026, de 12 de marzo. Recurso 5149/2023 (SP/SENT/1284965). En esta ocasión, atendiendo al estado de ingravidez de la testigo, el tribunal de enjuiciamiento admitió que la misma declarase a través de una aplicación privada (WhatsApp). En este sentido, el órgano casacional corroboró (desde diversas perspectivas) la utilización de tal aplicación, debido a que la testigo estaba embarazada de ocho meses y tampoco residía en territorio peninsular:
“Acreditado que la testigo residía en Ceuta y que estaba embarazada con aproximadamente ocho meses de gestación, se comparte plenamente la conclusión recogida en la sentencia recurrida de que su comparecencia personal resultaba particularmente gravosa. Sin duda, salvo caso de ser necesario, no parece conveniente el traslado de la madre en avanzado estado de gestación (…) Justificada la decisión de uso del medio telemático, no cabe observar en la práctica concreta de la declaración error que determine su invalidez. Ciertamente, no fue ortodoxo ni el más adecuado el modo en que la declaración se toma, al hacerse en un domicilio privado, sin la presencia de funcionario público que asegurara in situ la correcta prestación de la declaración, y con las deficiencias técnicas que se observan en la audición del testimonio”.
No obstante, más allá de declarar lo poco usual u ortodoxo del medio a través del cual se practicó la diligencia probatoria, el Tribunal Supremo validó por completo tal actuación; incluso ante la concurrencia de irregularidades procesales tales que la falta de identificación certera de la testigo o las interrupciones de conexión:
“En ese marco es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a esa forma menos escrupulosa de practicar una prueba testifical por medios telemáticos. La diligencia así desplegada no deviene inservible ni queda contaminada definitivamente. Las quejas concretas del recurrente no permiten llegar a otras conclusiones:
a) Aunque no haya podido realizarse la identificación de forma oficial no se generó ninguna duda sobre la identidad. Ni la defensa ni el acusado hizo la más mínima alusión a que se tratase de persona distinta. Es totalmente absurdo pensar que alguien se hiciese pasar por ella. ¿Para qué? Pensar en esa hipótesis como algo posible es, más que improbable, fantasioso.
b) Las incidencias e interrupciones son molestas. Se produjeron por fallos de la conexión. Pero no descalifican una actividad procesal. También -es experiencia compartida por esta Sala pese al escaso número de plenarios que acoge dadas sus funciones legales- en casos de declaración con presencia física se padecen interrupciones indeseadas por fallos puntuales en los sistemas de grabación que obligan a un receso para solventar el problema y reanudar luego la declaración.
De las irregularidades en la producción de la prueba no se sigue necesariamente la invalidación del testimonio”.
Criterio similar al que ha venido sosteniendo la Sala ante declaraciones por videoconferencia, en esta ocasión, celebradas por la aplicación Webex aunque sin auxilio judicial alguno en lo que a la identificación del testigo se refería. En su STS, Sala Segunda, de lo Penal, 203/2026, de 5 de marzo. Recurso 4875/2023 (SP/SENT/1284966), el tribunal dispuso:
“Por último, también se queja de que el testigo no fue debidamente identificado. Cuestión esencial, especialmente, cuando no estamos ante un acto estricto de cooperación y no asiste una autoridad del Estado desde el cual el testigo declara. Pero lo que el recurrente alega es que no se le exigió exhibir pasaporte o NIE (tuvo con anterioridad residencia legal en España), sino que exclusivamente mostró un documento de identidad venezolano. Es decir, que la identificación sí se llevó a cabo y además cumplimentaba la exigencia del último párrafo del art. 229.3 LOPJ, pues incluso quedó incorporada a las actuaciones una copia de la carta de identidad exhibida. Pero además, el recurrente estaba presente, nada interesó sobre una identificación reforzada y en el interrogatorio cruzado practicado, no preguntó sobre cuestiones personales al efecto, sino que se limitó a interrogarle como si fuere efectivamente el titular del documento exhibido. Es más, los acusados que conocían al testigo no opusieron tacha alguna sobre la identidad del interviniente”.
Sentado el criterio por el Tribunal Supremo, es posible advertir que cuestiones como las suscitadas ante el órgano casacional han sido objeto de pronunciamiento, también, por la jurisprudencia menor. Buen ejemplo de ello lo presta la STSJ País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 49/2021, de 28 de mayo. Recurso 45/2021 (SP/SENT/1110158) cuando afirma que (de nuevo) la utilización de un medio no autorizado para realizar la videoconferencia (Skype) no supone un motivo de nulidad per se.
III. Videoconferencias y derecho a la defensa: ¿cuándo se advierte la indefensión?
A la vista de la flexible interpretación que se viene sosteniendo por la jurisprudencia respecto a la utilización de la videoconferencia como medio lícito para practicar diligencias, solo restaría preguntarnos: ¿es posible alegar (con éxito) una indefensión derivada de la utilización de este medio? La respuesta nos obliga a adentrarnos en la jurisprudencia para encontrar, si bien con mayor dificultad, algún pronunciamiento en este sentido. Lo cierto es que aludir al quebrantamiento del derecho a la defensa desde la óptica del principio de contradicción resulta complejo más cuando se han llegado a convalidar declaraciones que, recordemos, luego permean en plenario como prueba a valorar por el órgano de enjuiciamiento, luego ¿en qué casos se ha advertido?
Dar una respuesta a la primera de las cuestiones que nos planteamos nos permite trasladarnos a los derechos de investigado/acusado y la más evidente expresión del derecho a la defensa. Este escenario es el planteado en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 920/2022, de 24 de noviembre. Recurso 10105/2022 (SP/SENT/1165392). El supuesto que esboza es cuanto menos sugerente ante su estrecha relación con la premisa del presente: el recurrente desistió de la designación del letrado que lo asistió en la instancia, sin perjuicio de lo anterior, fue ese mismo letrado el que asistió a la vista ante el órgano de apelación. Pese a que había solicitado comparecer por videoconferencia, la misma no se efectuó por causas ajenas al interesado y, por ende, ni pudo reiterar la negativa a ser asistido por el letrado ni tampoco pudo acudir al acto de la vista que se celebró en su ausencia.
A diferencia de en los anteriores casos ventilados ante el Alto Tribunal, en esta ocasión, sí que se estima el efectivo quebranto del derecho a la defensa del recurrente:
“Directamente relacionados con el derecho de defensa y la asistencia letrada, aparecen aspectos instrumentales que son esenciales para su efectividad. El primero de ellos, la confianza en el letrado de libre elección, respecto de la que el Tribunal Constitucional ha señalado (entre otras en STC 1560/2003) que “la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal“. En segundo lugar, la confianza en la corrección de toda actuación procesal que el Tribunal comunica personalmente al encausado, siempre que la comunicación requiera al encausado a un desempeño personal concreto y no se dirija o proyecte sobre su postulación procesal.
Desde esta consideración, la Sala contempla que al acusado se le hizo saber que estaría presente en el acto de la vista mediante una videoconferencia que se iba a preparar con el Centro Penitenciario para el día 11 de enero. Ni la comunicación telemática se condicionó a que el acusado la reclamara expresamente, ni éste renunció nunca a ella, bien al contrario, solicitó en tiempo hábil que se paralizara la tramitación del proceso hasta que pudiera designar un nuevo abogado de su confianza.
Es cierto que el Tribunal de apelación no supo de su petición hasta concluida la vista, sin embargo, al inicio de la actuación procesal comprobó que no se había recogido ninguna renuncia del acusado a estar presente en la vista y que no estaba operativa la videoconferencia prevista para posibilitar su seguimiento. La situación debió corregirse antes de iniciarse la actuación procesal y el no hacerlo generó indefensión para el acusado pues, de habérsele posibilitado que compareciera por videoconferencia, él mismo hubiera advertido al Tribunal de apelación de su decisión de renunciar al letrado que le venía asistiendo y designar otro de su completa confianza que culminara la tramitación del recurso. Lo expuesto, justifica la declaración de nulidad del acto de la vista de apelación así como de la sentencia que resolvió el recurso interpuesto, a fin de que el Tribunal de apelación reanude la tramitación del procedimiento con la postulación finalmente fijada por el acusado”.
IV. Conclusiones
Los avances tecnológicos en el campo de las TIC son imparables, tanto como su asunción por parte de nuestro legislador y la normativa procesal. Por tanto, no resulta descabellado afirmar que en el proceso penal español las declaraciones realizadas por videoconferencia tienen plena validez jurídica y probatoria. En este sentido, la normativa es clara. El art. 229.3 LOPJ supone un testimonio innegable de la apuesta del legislador por la introducción de las nuevas tecnologías en el proceso, también en el penal, incluso si el régimen tras la reforma operada en el año 2023 arroja más sombras que luces: mientras que la LOPJ alude a una clara subsidiaridad de lo virtual frente a lo presencial, la propia LECrim encumbra la presencia virtual de las partes a casi la consideración de norma general.
Sin perjuicio de las disquisiciones que puedan existir (atenuadas si atendemos al rango normativo de ambas normas), lo cierto es que la utilización de la videoconferencia deberá quedar ceñida a un medio que garantice la comunicación bidireccional y simultánea de imagen y sonido. Además, el mentado deberá permitir la interacción completa y la contradicción por las partes, asegurando adecuadamente la identidad de los intervinientes. Y todo ello, en aras de evitar cualquier indefensión material al acusado o a las demás partes.
La vocación (en especial, de la LOPJ) es loable. Aunque la aplicación práctica del precepto haya sido matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo con resultados ambivalentes. De la jurisprudencia del Alto Tribunal se infiere como la posición de la Sala Segunda es en extremo flexible a la hora de validar la utilización la videoconferencia en ciertos supuestos límite que se emplazan entre la indefensión formal y la verdadera e invalidante indefensión material. La aseveración de que la utilización de plataformas generalistas tales que WhatsApp o Skype para ejecutar las diligencias —incluso en plenario— nos plantea ciertas dudas en lo que respecta al verdadero control y fiscalización que el tribunal debe realizar respecto a una prueba (o, en su caso, diligencia de investigación) que formará parte del acervo que sustentará su fallo.
Sin embargo, pese a que la flexibilidad en la admisión de las diligencias en las que no se ha identificado de forma certera al testigo o en las que se advierten diversos problemas de conexión nos resulta desmedida, sí que resulta loable la defensa que el Alto Tribunal realiza en algunos contados pronunciamientos respecto al inalienable derecho del acusado a formar parte del proceso, incluso cuando lo hace de forma telemática.
En atención a lo anterior, no debemos olvidar que la valoración probatoria de las diligencias practicadas por videoconferencia es idéntica a la de la declaración presencial: el medio telemático no rebaja la fuerza de convicción de la prueba, siempre que el tribunal disponga de inmediación suficiente y el acto se desarrolle conforme a las exigencias técnicas y procesales. Por tanto, si la videoconferencia se configura —como mantenemos— en un mero medio para ejecutar una diligencia con una indemne fuerza probatoria, ¿resulta pertinente aplicar unos requisitos más laxos en lo que respecta a su validez? Entendemos que no, y quedaremos, como es habitual, a la espera de los avances que la jurisprudencia vaya consolidando en un panorama que consolida la presencia del medio digital en la Administración de Justicia y en el proceso penal.
Manual de Derecho Procesal Penal
