Isabel Eugenia Lázaro González.
Profesora Propia Ordinaria de Derecho Internacional Privado. Universidad Pontificia Comillas
PLANTEAMIENTO
No han llegado al Tribunal Supremo apenas recursos que le hayan permitido pronunciarse sobre la gestación subrogada y sus consecuencias en nuestro sistema. En febrero de 2014 la sentencia que dictó el Tribunal Supremo (TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 835/2013, de 6 de febrero de 2014, SP/SENT/749604) giraba en torno a la impugnación de una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que acordaba la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de unos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales, determinada por las autoridades de California con base en la legislación de dicho Estado[1]. A las características de este caso resuelto en 2014 responden la mayoría de los que se han presentado hasta el momento. Nacido el niño o la niña en un Estado extranjero que permite la maternidad subrogada, inscrito en el registro de aquel Estado directamente sobre la base del contrato o tras obtener una sentencia de los tribunales reconociendo la paternidad, se pretende la eficacia extraterritorial de la certificación del Registro extranjero o de la sentencia obtenida en el extranjero.
La estrategia seguida por los interesados en el caso que termina con la sentencia que ahora comentamos es muy diferente. La pretensión con la que da comienzo el proceso en instancia es una demanda de declaración de paternidad con posesión de estado respecto de una mujer que había celebrado un contrato de gestación subrogada en México y se había traído de allí a un niño que era su hijo para el Derecho mexicano pese a la inexistencia de vínculo genético ni biológico alguno con él.
Veamos las circunstancias de hecho, tan relevantes como se ha demostrado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y después analizaremos la respuesta del Tribunal y pensaremos en el futuro que cabe esperar.
LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO
Aurelia, una mujer española residente en España, había contratado en México, a través de una sociedad mercantil, la gestación de un niño, Pedro Enrique, por otra mujer. La madre comitente o madre de intención no había hecho aportación genética. Nacido en 2015 en el Estado de Tabasco (México), tras su inscripción en el Registro Civil mexicano, el niño fue trasladado a España, país en el que lleva residiendo desde entonces y desde entonces también la mujer viene ejerciendo como madre, cuidándolo y atendiéndolo en todo. Para la ley mexicana es legalmente la madre del niño, pero quiere serlo también para la ley española.
En la demanda, que se presenta en 2018, se pedía la declaración de paternidad por posesión de estado y la consiguiente inscripción en el Registro Civil de la filiación. El Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de Madrid dictó la sentencia el 19 de febrero de 2019 desestimando la demanda al considerar que no puede utilizarse el principio de la consideración primordial del interés superior del menor para contrariar la ley, sino para aplicarla y colmar sus lagunas y recomendando a Aurelia que inste ante la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid la tramitación de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción del menor Pedro Enrique y, cuando se declare la filiación por adopción, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos al menor al nacer.
Recurrida esta decisión en apelación argumentando la posesión de estado como título de atribución de la maternidad sin necesidad de que exista una relación biológica, así como que, dado que en el presente caso no puede acudirse a la adopción como remedio alternativo, ha de estimarse la demanda en virtud del interés superior del menor, pues lo contrario causa un grave perjuicio al niño, que carece de DNI y de NIE, y se le priva de los efectos derivados de la filiación, la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 1 de diciembre de 2020, (SP/SENT/1087115). Esta sentencia revoca la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que Aurelia es la madre del menor Pedro Enrique, ordena la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente respetando los apellidos que al menor le impusieron al nacer y constan en la documentación registral extranjera, hace recaer sobre Aurelia como consecuencia de la declaración las obligaciones dimanantes de la condición de madre.
El Ministerio Fiscal presenta recurso de casación contra esta resolución de la Audiencia. La base de la argumentación del recurso es que la sentencia recurrida determina una filiación materna respecto de una persona que no es madre biológica y que concertó un contrato de gestación por sustitución, sin aportar material genético propio y en contravención directa del art. 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, (SP/LEG/3184).
DECISIÓN Y ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO
La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 estima el recurso y casa la sentencia de la Audiencia Provincial.
El Tribunal ordena sus fundamentos en dos partes:
- La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos
Mantiene el Tribunal que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es manifiestamente contraria al orden público español. Así lo había sostenido ya en su Sentencia de 6 de febrero de 2014, ya mencionada, (SP/SENT/749604)[2] y en el Auto de 2 de febrero de 2015, (SP/AUTRJ/796991)[3]. No se trata únicamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de los contratos de gestación subrogada[4], sino «también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos en los que España es parte»[5].
Haciendo un resumen de las vulneraciones que afectan a la mujer gestante y al niño, señala el Tribunal que «tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual («tantas transferencias embrionarias como sean necesarias», «llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida», «tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo»). La madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica («la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre», «la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil «México Subrogacy» S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo», «la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño»). Se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea, «salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal»), qué puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo. La madre gestante se obliga «a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre». Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal»[6].
- La protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución
Para referirse al interés superior del menor nacido por gestación por sustitución el Tribunal comienza haciendo notar el cambio en el planteamiento de la cuestión en la demanda: se trata de la determinación de la filiación por una autoridad española y no del reconocimiento de efectos a un acto de una autoridad extranjera. Se plantea, por tanto, la necesidad de determinar la ley aplicable a la filiación a través de la norma de conflicto contenida en el artículo 9.4 del Código Civil. Conforme establece este artículo en su párrafo primero, «La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española». Como resulta de lo que establece esta norma la determinación de la filiación en este caso queda sometida a la ley española.
La determinación de la filiación que se pretendía tanto en la demanda como en la contestación a la demanda (pues no hay contradicción entre el “abuelo del niño” –demandante- y su hija y “madre del niño” –demandada-) se basaba en la posesión de estado[7]. Aunque el artículo 131 del Código Civil contemple la posesión de estado como cauce para la determinación de la filiación («Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado»), la norma exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada. La legislación española declara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución y atribuye la titularidad de la relación de filiación materna a la madre gestante. Llegados a este punto el Tribunal podría haber concluido con un fallo que simplemente negara la filiación del niño respecto a la madre comitente. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que su decisión no puede dejar al margen el interés superior del niño como consideración primordial, habida cuenta de que quienes debían responder a las exigencias derivadas de los derechos reconocidos al niño y de los deberes de protección que de ellos derivan no lo han hecho. Por esta razón, más allá de las pretensiones de las partes, busca el cauce en el sistema que permita responder adecuadamente al interés superior de este niño.
Resulta muy interesante que el Tribunal llame la atención sobre la inactividad y falta de reacción del sistema que permite que por el paso del tiempo se consolide una vida familiar de facto que conforma el espacio natural de desarrollo del niño. Afirma el Tribunal que «Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (basta con usar como términos de búsqueda «gestación subrogada» u otros similares en un buscador de Internet para encontrar una amplia oferta de estas agencias dirigida al público español) pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad (SP/LEG/2412), considera ilícita «la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española». Estas agencias han organizado en España «ferias» presenciales de gestación subrogada en las que publicitan y promueven sus «servicios». Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un «hijo» fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes. El Informe del Comité de Bioética, (SP/DOCT/22813) pone de relieve la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero».
Efectivamente, el niño nacido en el extranjero consecuencia de una gestación por sustitución entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. Esa vida familiar de facto debe ser respetada y el derecho a que lo sea está protegido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos como ha señalado reiteradamente el Tribunal de Estrasburgo[8].
En el caso Pedro Enrique nació en 2015 y fue trasladado inmediatamente a España. Desde entonces hasta 2022 el niño se ha relacionado con Aurelia como su madre sin que haya intervenido autoridad alguna. En estas circunstancias bien entiende el tribunal que «si tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor tiene relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos».
Entiende el Tribunal Supremo que el cauce adecuado para dar respuesta a la situación de Pedro Enrique respetando su interés superior no es la posesión de estado sino la adopción. Esta posibilidad se acomoda a lo que indica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Dictamen de 10 de abril de 2019[9], (SP/DOCT/82435). Ciertamente el Tribunal en su Dictamen se pronuncia sobre una situación concreta: un niño nacido en el extranjero a través de un acuerdo de gestación subrogada y concebido utilizando los gametos del padre comitente y de una tercera donante, y en la que la relación jurídica paterno-filial con el padre comitente ha sido reconocida en la legislación nacional. No obstante, las conclusiones del Tribunal dan luz a las posibles vías a seguir:
- El derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del artículo 8 del Convenio exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como “madre legítima”.
- El derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del artículo 8 del Convenio no exige que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los datos de la partida de nacimiento legalmente establecida en el extranjero; pueden utilizarse otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño.
Adelantándose a posibles obstáculos que podrían oponerse a la adopción de Pedro Enrique por Aurelia, el Tribunal Supremo señala –entendiendo estas indicaciones como un deber que corresponde a las autoridades españolas competentes llamadas a constituir la adopción- que el estudio de circunstancias socio-familiares y la valoración sobre la idoneidad para la cobertura de las necesidades de todo orden del menor no deben ser consideradas como un obstáculo para la satisfacción del interés superior del niño objeto de la adopción, sino como actuaciones encaminadas a su satisfacción. Por otra parte, la cuestión de la diferencia de edad entre el niño y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto, tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años.
Concluye el Tribunal afirmando que «esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general».
Formularios y Esquemas Procesales USB 2022
TRAS ESTA DECISIÓN, ¿QUÉ FUTURO CABE ESPERAR?
La sentencia que se comenta en estas líneas nos enfrenta nuevamente a la tensión entre el deseo de ser padres (que algunos consideran un derecho), acompañado de las posibilidades que ofrece la ciencia, y el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas a partir del respeto que merece la dignidad de todo ser humano. Enfrentados a esta tensión los sistemas jurídicos estatales responden de maneras distintas y los sujetos interesados aprovechan las grietas que se abren en el marco de los conflictos de leyes para encontrar lo que más les beneficia. Estamos nuevamente, como no puede ser de otra manera, ante un caso “internacional” de una gestación que ha tenido lugar en el extranjero. El sistema español no es favorable a la gestación por sustitución pues se descubren en ella vulneraciones de derechos que no resultan compatibles con lo que la sociedad española quiere para sí conforme a nuestras leyes.
Esta nueva sentencia del Tribunal Supremo no hace presagiar la respuesta clara y monocolor que algunos esperan. Y así tiene que ser por distintas razones. No todas las circunstancias que concurren en los casos que se presentan ante los tribunales son iguales.
No es indiferente el hecho de que quien se presenta como padre o madre –porque lo es de intención- haya hecho aportación genética para la gestación por otro o no. No es indiferente tampoco que, aunque no haya aportación genética de uno de los comitentes, sí sea padre biológico su pareja. La ausencia de toda relación más allá del contrato de gestación subrogada choca con principios que nuestro sistema considera fundamentales.
Tampoco responde el Derecho de la misma manera si para la gestación se celebra un contrato en el que una mujer gesta a cambio de una contraprestación económica o se trata de una relación altruista. La gestación por sustitución comercial vulnera derechos fundamentales de nuestro sistema jurídico.
Resulta relevante la existencia o no de una vida familiar de facto entre el niño y los padres de intención. Aunque el punto de partida de esa relación no es querido por el Derecho, en la medida en que no haya una respuesta inmediata impidiendo el desarrollo de la vida familiar cuando no hay una paternidad o maternidad biológica que la sustente, se genera un vínculo entre el niño y sus padres de hecho que no puede terminar sin más.
La determinación del interés superior del niño requiere de un procedimiento en el que se concreten para cada niño los criterios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015 (SP/LEG/18172)–equivalentes a los que el Comité de Derechos del Niño señala en su Observación General n.º 14 (SP/DOCT/17979), criterios que deben ponderarse atendiendo a los elementos previstos en el mismo artículo de la Ley. El interés superior exige el respeto a las garantías del procedimiento entre las que la escucha al niño constituye un elemento esencial. Este proceso conducirá a una respuesta diferente para cada niño.
Con arreglo a estos parámetros seguirá avanzando la jurisprudencia, a la espera de normas comunes a los Estados que ayuden a poner un cierto orden a estas cuestiones. Cada vez es mayor la necesidad de que los trabajos de la Conferencia de La Haya sobre maternidad subrogada se concreten en un texto convencional que desempeñe para esta materia el papel que viene desarrollando el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, (SP/LEG/3900).
[1] Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (Pleno), de 6 de febrero de 2014, (SP/SENT/749604)
[2] TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 835/2013, de 6 de febrero de 2014, (SP/SENT/749604).
[3] TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 2 de febrero de 2015, (SP/AUTRJ/796991).
[4] Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2006, SP/LEG/3184). Conforme a su artículo 10 dedicado a la gestación por sustitución:
«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
- La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
- Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».
[5] Menciona el Tribunal en la sentencia varios instrumentos normativos y otros textos en los que apoya la afirmación: la Convención de los Derechos del Niño y su Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España (SP/LEG/37129), el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños (2018), (SP/DOCT/74445), la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política europea al respecto, (SP/LEG/37142) y el Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada (2017), (SP/DOCT/22813)
[6] Aunque la demanda plantea la determinación de la filiación y no centra sus pretensiones en el contrato, de las cláusulas del contrato deriva un tratamiento a las personas contrario a su dignidad. Este comentario se centra en la sentencia y no voy a entrar en esta cuestión más allá de lo que afecta al orden público. Sin embargo, invito al lector a la lectura de las cláusulas del contrato que se transcriben en el texto de la sentencia. Los términos en que se expresan las obligaciones del contrato permiten ver con toda su crudeza la cosificación de las personas a que se refiere el Tribunal.
[7] Como es sabido la posesión de estado permite formalizar para el Derecho una filiación que carece de título, pero se sostiene sobre la base de tres elementos: nomen (nombre), tractus (continuidad), fama (publicidad).
[8] Puede verse cómo trata el tema el Tribunal en relación con la maternidad subrogada en los casos Mennesson c. Francia (Sentencia TEDH (Sección quinta), de 26 de septiembre de 2014), Labassee c. Francia (Sentencia TEDH (Sección quinta), de 26 de septiembre de 2014), Foulon y Bouvet c. Francia (Sentencia TEDH (Sección quinta), de 21 de octubre de 2016) o Paradiso y Campanelli contra Italia (Sentencia TEDH (Sección segunda), de 27 de enero de 2015 y Sentencia TEDH (Gran Sala), de 24 de enero de 2017 SP/SENT/902653).
[9] Dictamen en relación con el reconocimiento en el Derecho interno de una relación jurídica paterno-filial entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre comitente solicitado por el Tribunal de Casación francés de conformidad con el Protocolo 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.