Mercedes Rosales Araque
Redacción Jurídica de Sepín Obligaciones y Contratos
El art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece la definición de cláusulas abusivas como: «Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»
En el presente post nos vamos a ocupar del concepto general de cláusula abusiva, sin que sea objeto de este estudio los distintos supuestos establecidos en el apartado 4 del artículo 82, cuya regulación expresa está establecida en los artículos 85 a 90, ambos inclusive.
Para declarar la abusividad de las cláusulas, la sentencia de la AP Madrid de 22 de febrero de 2021 , ha expresado que es cuestión fundamental que quien la alega tenga la condición de consumidor y que el contrato se haya suscrito con un empresario o profesional, por cuanto el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, limita su aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, en los términos establecidos por los arts. 3 y 4 de dicha Ley. Según el tenor literal del art. 3 de dicho texto legal, a efectos de esta norma son consumidores o usuarios «las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». Asimismo, el art. 4 establece: «A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».
Por lo que, en los contratos formalizados entre particulares no es de aplicación la normativa de protección de los consumidores, que se aplica exclusivamente a relaciones entre consumidores y empresarios. Además, en los contratos en los que se haya negociado la cláusula individualmente, como rige el principio de autonomía de la voluntad, no podría aplicarse el art. 82 del TRLGCYU.
¿Cuáles son los requisitos exigidos por la Ley para que revista el carácter de cláusula abusiva?
Conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:
- Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
- Contravención de la buena fe.
- Creación de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.
Y que ocurre: ¿Cuándo una cláusula no se ha negociado individualmente? En respuesta a la misma, la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en su artículo 3, apartado segundo establece que: «Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido».
En cualquier caso, la parte que alegue que la cláusula ha sido negociada individualmente debe probarlo, en virtud de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 82 de la citada Ley, al especificar que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
En la práctica resulta difícil separar el requisito o exigencia de buena fe, del requisito del equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes. El justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes implica la existencia de buena fe, y la buena fe difícilmente existirá si no hay un equilibrio contractual justo.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017, señala que la buena fe, y su violación pueden acabar «expulsando» una cláusula de un contrato, cuando esta supone un desequilibrio de la posición contractual de la parte más débil del contrato, entendiéndose por añadidura que son cláusulas que contravienen la buena fe aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente esperaba encontrar y se había representado como propio conforme a la naturaleza y funcionalidad del contrato.
Para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, debemos advertir primero, si puede encuadrarse en alguno de los supuestos que la ley considera abusivos «en todo caso», pues de ser así, se declararía su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso contrario se pasaría a valorar su abusividad con base en la cláusula general, donde tendríamos que ver si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario. TS, Sala Primera de lo Civil, de 21-4-2014 .
Un ejemplo donde se discute la abusividad de una cláusula lo tenemos en la sentencia del TS, Sala Primera de lo Civil. Pleno, 214/2014, de 15 de abril, en la que se plantea si es abusiva la indemnización prevista en caso de incumplimiento del comprador por parecer excesivamente alta. En este caso, aunque pudiera parecer excesiva, no lo es, teniendo en cuenta los perjuicios sufridos por el vendedor, como consecuencia de haber obtenido un precio menor al vender la vivienda a un tercero meses después de resolver el contrato, lo que implica que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada.
El desequilibrio de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato, es el requisito en el que la doctrina pone el acento a la hora de diferenciar una condición abusiva de otra que no lo es; probablemente, ello sea así porque la buena fe es un concepto bastante más abstracto que el desequilibrio contractual.
¿Cuáles son las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula?
La AP de Madrid en su auto de fecha 21 de octubre de 2014 establece que las consecuencias de la declaración de abusividad no conducen a la moderación, ni a la integración de la cláusula, sino a su inaplicación, prescindiendo de su contenido en la ejecución del contrato, con independencia de que se haya solicitado así o no por el consumidor, según declara la STJUE 14.Jun.2012, Caso Banesto Calderón, a cuyo tenor «si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (…) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales«.
Debemos recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Si declara que una cláusula existente en un contrato es abusiva, no se aplicará, y se considerará como no puesta.
Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. TJUE de 14 de junio de 2012.
De aquí se desprende no solo la facultad, sino la obligación del Juez de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, que le impone la norma, como ha señalado la AP de Girona en su auto de 18 de febrero de 2021.
Manual práctico de defensa frente a cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios: Comentarios doctrinales, Jurisprudencia y Formularios. 2 Tomos
