El posible carácter abusivo del pacto de exclusividad en los contratos de intermediación inmobiliaria

Félix López-Dávila Agüeros

Director de Sepín Derecho Inmobiliario

Tal y como indicábamos en el post titulado: Firmado un contrato de intermediación inmobiliaria con cláusula de exclusividad ¿Puede el propietario por su cuenta realizar la venta?, dicha estipulación es una de las más habituales que se incluyen en los contratos de intermediación inmobiliaria.

En aquella ocasión, nos ocupábamos de la cuestión sobre si pactada la exclusividad, podía el propietario proceder a su venta de forma directa, cuando en el contrato no se había prohibido de forma expresa esa posibilidad, mientras que en el presente artículo, vamos a analizar si establecida la exclusividad de forma explícita también para el propietario, ese pacto y la consiguiente indemnización por su quebrantamiento, puede ser considerado o no abusivo y en qué supuestos, se puede declarar la nulidad por contravenir los preceptos establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,  por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otra Leyes complementarias.

Esta cuestión ha sido objeto de análisis en la STS 263/2019, de 10 mayo, en la que se examina la validez de la cláusula de un contrato de intermediación inmobiliaria que, expresamente, establecía lo siguiente:

«5.- La propiedad se compromete a partir de la firma del presente documento, a no vender por su cuenta o por mediación de un tercero, hasta la finalización del plazo convenido. Si el propietario incumpliese esa condición, la propiedad habrá de abonar a INMOBILIARIA MI PISO los honorarios pactados en concepto de compensación por los gastos y perjuicios ocasionados.»

Como primera cuestión, el TS determina, que el pacto de exclusividad es, en principio, desde el punto de vista civil, totalmente válido, en base a la libertad contractual establecida en el artículo 1255 CC., por lo que la posible ilegalidad de esta estipulación, debe ser observada desde la normativa de la protección de los consumidores.

Y en base, a dicha normativa, valora la validez o no de la cláusula, tomando como puntos de examen, en primer lugar, la claridad de la redacción del contrato y en segundo lugar, la cuantía de la indemnización establecida para el supuesto del incumplimiento.

El TS, en ese caso litigioso, determina que en aplicación del art. 80 del RDL 1/2007, nos encontramos ante una redacción clara y comprensible, con términos sencillos que establecen  un justo equilibrio entre las partes, por lo que en relación a esta cuestión, la cláusula era válida.

En cuanto a la indemnización establecida para el caso de incumplimiento, igualmente determina que, en base al art. 85.6 RDL 1/2007, no estamos ante una indemnización desproporcionadamente alta, pues se había fijado en una cantidad similar a los honorarios pactados, que eran un 4% sobre el precio de venta y el hecho de no considerarse desproporcionada, se basa en que, en el acuerdo, el mediador se obliga a desarrollar amplios medios de publicidad, lo que unido a que la exclusividad pudo haber sido obviada contratando con otro intermediario y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente y por tanto, la cláusula es válida.

Además, en este caso concreto, considera que la estipulación no prohibía al propietario que vendiera el inmueble sin el apoyo profesional, pero que deberá abonar la compensación establecida durante la duración del contrato por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzos humanos del mediador.

Y finalmente, establece que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida.

Haciendo un resumen de lo expuesto por el TS, podemos indicar que, a priori, el pacto de exclusividad es válido, siempre que la redacción sea clara y comprensible y que la cantidad que tenga que abonar el propietario que realizó el encargo de venta, no sea desproporcionada.

Pero además de estas dos cuestiones, habrá que comprobar, si el intermediario ha realizado una actividad acorde con el encargo y si ha incurrido en gastos que puedan ser indemnizables y si quien realizó el encargo, se ha aprovechado o no de las gestiones de aquel para formalizar el contrato con el comprador a sus espaldas y evitar el pago de la comisión.

Por lo tanto, para determinar la abusividad de la cláusula y si el agente tiene o no derecho al cobro de la indemnización en caso de incumplimiento, habrá que estar a las circunstancias de cada caso concreto, puesto que nos podemos encontrar ante cláusulas cuya redacción sea prácticamente igual y en unos casos puede ser declarada abusiva y en otros no, dependiendo no ya de la claridad o comprensibilidad del pacto o de la indemnización establecida, sino de si la agencia ha realizado o no gestiones que le hayan supuesto un gasto o si el propietario se ha aprovechado o no de esos cometidos para celebrar por su cuenta la venta, como reflejan las sentencias (posteriores a STS 263/2019) que , a título de ejemplo, relacionamos a continuación:

Así, la SAP Girona, Sec. 2.ª, 416/2021, de 2 de noviembre, determina que la  cláusula que establecía el pago de los honorarios si el propietario incumplía la exclusividad y vendía a un tercero era abusiva, pero que la agencia tiene derecho a una indemnización por el incumplimiento en función de la vigencia del contrato.

Por su parte, la SAP León, Sec. 2.ª, 30/2021, de 1 de febrero, considera que el demandado incumplió el contrato de mediación con exclusividad que había concertado con la agencia, teniendo esta derecho al cobro de la indemnización establecida, sin que esa cláusula pueda ser considerada como abusiva

En sentido contrario, la SAP Madrid, Sec. 11.ª, 2/2021, de 18 de enero, que llega a la conclusión de la abusividad de la cláusula que establece que, en caso de incumplimiento del contrato de exclusividad, el consumidor deberá abonar una sanción equivalente al 10% del precio convenido, sanción que es desproporcionada

O la SAP Barcelona, Sec. 14.ª, 66/2020, de 20 de abril, que no ve como abusiva la cláusula de exclusividad que establecía, en caso de su incumplimiento, el pago de una indemnización similar a los honorarios pactados y fija el derecho de la agencia al cobro de sus honorarios, al quedar probado que el propietario incumplió la exclusividad y celebró el contrato de compraventa de acuerdo con el comprador a espaldas del intermediario, para evitar pagar la comisión.

Y como último apunte, la SAP Madrid, Sec. 18.ª, 47/2020, de 11 de febrero, que condena a abonar a la agencia el 50% de los honorarios al haberse procedido a la venta del inmueble por los vendedores de forma directa, sin que sea abusiva la cláusula de exclusividad.

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