El ejercicio del derecho de visitas de abuelos con sus nietos

Alejandro Martín Molina

Abogado. Doctor en Derecho

1.- Introducción

Cuando se produce la separación o divorcio de una pareja uno de los aspectos más trascendentales es el de la adjudicación de la guarda y custodia de los hijos a uno de los cónyuges y el establecimiento de un régimen de visitas para el cónyuge no custodio. Hasta ahora siempre se luchaba en los Tribunales de forma mayoritaria dichas estancias con los menores por parte de los padres y en escasas situaciones por parte del resto de familiares como pueden ser los abuelos y resto de familia. Esto podía ser debido a que en los días en los que los menores permanecen con alguno de los progenitores, es en dichos momentos en los que se aprovechaba para tener una interrelación con el resto de la familia de dicho progenitor. No obstante, en el transcurso de dichos regímenes de visitas y de relaciones con la familia pueden ocurrir múltiples acontecimientos que hagan plantearse dichos regímenes, sobre todo cuando las relaciones con las familias del ex son conflictivas y se utiliza a los hijos para impedir el disfrute de los mismos por parte de la familia del otro cónyuge, sobre todo los abuelos que son los familiares más directos con los hijos para precisar de su compañía. Por ello y ante las nuevas formas de convivencia social y el desempeño por ambos padres de actividades laborales, ha hecho precisa la intervención de los abuelos que mediante tales actos de ayuda y asistencia a sus hijos para con sus nietos, han conseguido también estar más cerca de sus nietos y tener un vínculo afectivo más destacado sobre todo cuando se producen las rupturas como pareja de los padres de los menores. Esta realidad social ha conllevado la necesidad de intervención del legislador para amparar el derecho que asiste a los abuelos de ver y estar con sus nietos y de igual forma de los nietos de disfrutar de sus abuelos.

2.- Definición del derecho de visitas

Para definir el régimen de visitas hay que partir del régimen de guarda y custodia que se ha establecido en el proceso de separación o divorcio, ya que para que hablemos de visitas debe haberse instaurado un sistema guarda y custodia a favor de uno de los progenitores y si lo que se ha establecido es el régimen de custodia compartida en el que ambos progenitores tienen en iguales periodos a sus hijos, entonces tenemos que definir de estancias a los periodos que pasan los menores con cada progenitor.

En la custodia compartida al ser las estancias de los menores con sus padres en iguales periodos de tiempo, es más fácil encajar las visitas y comunicaciones con los abuelos al existir periodos más prolongados de tiempo y poder disponer de los mismos los progenitores como más deseen. En cambio, los problemas pueden surgir cuando nos encontramos en el régimen de visitas, puesto que se trataría de fines de semanas alternos y mitades vacacionales, donde en más complicado encajar las visitas en un fin de semana con los abuelos cuando ya el progenitor lleve más de una semana sin ver a sus hijos y teniendo el deseo de hacer cosas con ellos en tan breve espacio de tiempo, puesto que un fin de semana pasa rápido.

Para el establecimiento de dichos regímenes, los menores tienen capacidad de decisión, debido a que su opinión podrá ser manifestada bien en la exploración judicial a través de la audiencia del menor con el juez o mediante la asistencia al Equipo Psicosocial que previo estudio del menor emitirá un informe sobre el régimen más apropiado.

Para determinar dicho régimen de visitas y sus horarios, va a ser muy importante la opinión y los deseos expresados por los menores, que aparte del resto de declaraciones como las de los progenitores y de los abuelos, será tenido en cuenta de forma prioritaria por el juez. Así lo dispone el artículo 770.4 de la LEC cuando dice que:  “Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.

En las audiencias con los hijos menores o con los mayores con discapacidad que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica se garantizará por la autoridad judicial que sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.”.

Para establecer el régimen de visitas el juez atenderá al dictado de lo establecido en el artículo 94 del CC que afirma que:” La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que 2 no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad”.

Igualmente, el artículo 160 del CC dice expresamente: “1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.

2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.”.

Las discrepancias acerca del establecimiento del régimen de visitas en un proceso judicial vendrán determinadas por las circunstancias del asunto y en especial por lo que se dispone en el artículo 103 del CC cuando dice que el juez deberá determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Asimismo, excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Por ello esta posibilidad que prevé el artículo de encomendar la guarda de los menores a los abuelos, va a suponer una ampliación de las posibilidades de adjudicación a los mismos no ya de un derecho de visitas sino incluso de la misma guarda y custodia.

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3.- Elementos que lo engloban

El cumplirse un régimen de visitas con el resto de familiares del menor como son los abuelos, cumple unos propósitos de mejora de las relaciones familiares y de actuación en interés del menor. Puesto que este derecho supone un claro beneficio para el desarrollo de la personalidad del menor, ya que el tiempo de estancia y visitas a sus allegados más cercanos hace que se desarrolle su personalidad y crezcan como personas íntegras y con enriquecimientos interfamiliares. Podemos detallar los elementos que conforman dicho derecho de visitas en los siguientes:

1.- El tiempo de estancia con sus abuelos que podrá ser más o menos prolongado en función de los tiempos que los progenitores tengan a sus hijos y de factores espaciales por las distancias que existan entre los domicilios entre nietos y abuelos.

2.- El tiempo de relación con los mismos para cumplimentas el desarrollo de su personalidad.

El derecho de visitas que se suscita por parte de los abuelos hacia sus nietos, tiene su base de reconocimiento en la STJUE (Sala Primera) de 31 de mayo de 2018 donde el TJUE, debía determinar si el derecho de visita de los abuelos a sus nietos se encontraba o no comprendido en el Reglamento nº 2201/2003 del Consejo de Europa, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, a los meros efectos de concretar la competencia jurisdiccional sobre dicha materia bien por los Tribunales de residencia del menor o el de los abuelos. Sobre esta cuestión el TJUE resolvió que el Tribunal competente para conocer de esta cuestión eran los Tribunales griegos que eran los del lugar de residencia del menor. Y ya entrado a conocer de contenido del derecho de visitas dice el TJUE que el Reglamento nº 2201/2003 no excluye expresamente de su ámbito de aplicación el derecho de visita de los abuelos a sus nietos.

Ya hemos señalado anteriormente la regulación de dicho derecho de visitas para los abuelos en nuestro derecho interno, pero además cuando se dictó esta sentencia, tuvo una gran influencia en nuestro ordenamiento jurídico, ya que, al reconocer el mismo este derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, se reconocía una realidad social que se estaba demandando por las nuevas circunstancias sociales. Estas nuevas circunstancias sociales derivan de las nuevas formas de desenvolvimiento social, nuevos trabajos y aspectos de ocio donde influyen cuestiones como las relaciones sociales entre los miembros familiares que derivan en situaciones donde los abuelos solicitan el derecho de visitas de los menores debido a la existencia de conflictos entre los progenitores y los abuelos, o bien por causa del fallecimiento de uno de los progenitores o por la ruptura del matrimonio.

Estas situaciones suponen un enquistamiento en las posturas de los progenitores que movidos por ánimo de odio o revancha actúan contra los familiares del otro cónyuge. Así sucede que cuando existen malas relaciones entre los progenitores, cada uno no quiere que existan relaciones con la familia del otro y para intentan evitar las mismas y provocar un distanciamiento con la familia de la otra parte. En dichos supuestos suelen influir las posturas tomadas por cada familia en los procesos de separación o divorcio que como es lógico cada familia apoyará al progenitor de su parte y con ello provocará el malestar y las malas relaciones con el otro progenitor que verá como un ataque contra su persona determinadas actos que se hayan podido llevar a cabo y que pueda considerar culpables a los miembros familiares de la otra parte en su ruptura matrimonial. Por ello puesto en estos trances, difícilmente va a estar de acuerdo que existan relaciones de sus hijos un progenitor con la familia del otro progenitor.

4.- Reconocimiento o denegación del derecho de visitas

Para determinar si concurre establecer dicho régimen de visitas, habrá de atenderse al interés del menor como causa principal. Esta es la premisa que ha establecido el Tribunal Supremo en distintas resoluciones judiciales para conceder o no dicho régimen de visitas. Así por ejemplo en STS de 15 de enero de 2018, reconoce el derecho de visitas por entender el alto tribunal que no es posible impedir o limitar el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores.

Hay que tener en cuenta que en el establecimiento de este derecho de visitas puede darse una coincidencia en el derecho de los abuelos con el del progenitor no custodio, pero que es una vía admitida por los tribunales como factible, ya que no se puede obviar los conflictos que puedan existir entre el progenitor no custodio que tiene asignada un régimen de visitas y sus propios padres, lo que hará que éstos deban acudir a los tribunales a reclamar su propio derecho de visitas, aunque sea más moderado que el del progenitor. Si estamos hablando de una custodia a favor de uno de los progenitores, habrá que tener en cuenta el régimen de visitas que tenga establecido el otro progenitor, puesto que, para acordar un tiempo de visitas para los abuelos, y hay que tener en cuenta que existen abuelos por ambas partes, deberá ser fuera del tiempo establecido de visitas para el progenitor no custodio. Ello supone que, si se acuerda un tiempo de visitas durante algún día o unas horas para los abuelos, será tiempo que se restará del tiempo de custodia del progenitor que tenga al menor consigo.

En situaciones de conflicto con los progenitores, hay que atender al interés del menor. Así ocurrió con el caso resuelto en casación por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 689/2011, de 20 de octubre, donde fue ponente Encarnación Roca Trías, y se reconoce unas horas de visitas a los abuelos sobre su nieto. Para determinar cuál debía ser el régimen de visitas y los tiempos del mismo, se recaba el auxilio de los profesionales del Equipo Psicosocial adscrito al juzgado que aconsejan que el menor no se vea envuelto en un clima de disputas familiares que pueda distar de lo que se entienda por normal. Con todo ello se pretende que determinados actos o situaciones no afecten de forma negativa al equilibrio emocional del menor.

No solo será determinante la prueba pericial, sino también las manifestaciones de voluntad del menor que como se establece en el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del Niño por la que los Estados Partes garantizan al niño que éste en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniendo en cuenta de la mejor forma sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga. La finalidad que se persigue es lograr que el menor tenga oportunidad de ser escuchado y exprese sus sentimientos y voluntad, ya sea en un proceso judicial como en uno administrativo, pues son decisiones que el van a afectar en el ámbito de su vida cotidiana. En base a ello, la Ley de 15 de enero de 1996 de Protección Jurídica del Menor se preocupa por consolidar el marco jurídico del menor recogiendo el derecho a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Cuando se produce una ruptura de pareja y por tanto conlleva la ruptura de la unidad familiar y de la familia en sí que a partir de ese momento dejan se vivir juntos y los hijos deben aprender a convivir de forma diferente con sus padres y resto de familiares y allegados, la finalidad a la que debe tenderse en el proceso judicial es a fijar un ambiente que no afecte de forma negativa a la integridad psicológica del menor.

El artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, establece que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas las relaciones familiares de conformidad con lo establecido en la ley. En base a ello, el TS parte de la regla de que no es posible impedir el entendimiento y relación de los menores con los progenitores, sea porque se hayan separado, sea porque las relaciones sean inexistentes, aunque se mantienen los vínculos entre los progenitores.

A pesar de ello, hemos de decir que el artículo 160 del CC en su párrafo 2, a sensu contrario, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no obstante no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Tales causas podrán ser circunstancias como conductas de enfrentamientos familiares que puedan repercutir en la integridad psicológica del menor; circunstancias tales como que un enfrentamiento entre el menor y sus abuelos por desavenencias conlleve finalmente un desarrollo contrario al interés del menor, por el alto grado de perjuicio que pudiera producir tales comportamientos. Además, el derecho de relación con los abuelos viene también regulado en el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña donde en el artículo 236-4.2 establece que: “los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos estos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y solo pueden impedirlas si existe una justa causa”.

Las relaciones de los nietos con sus abuelos son tan importantes para el desarrollo de los menores que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que el concepto de derecho de visita del RUE 2201/2003, relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental, incluye no solo el derecho de visita de los progenitores a sus hijos, sino también el de otras personas con las que resulte importante que el menor mantenga relaciones personales, como son los abuelos, sean o no titulares de la responsabilidad parental. No debemos olvidar que, en la sociedad actual, la figura de los abuelos ha adquirido una extraordinaria relevancia desde que la mujer trabaja al igual que el hombre y tiene que compaginar los turnos de trabajo con el cuidado y dedicación a los hijos. Por eso son muchas las situaciones en las que acuden en ayuda de sus hijos para quedarse con los nietos sobre todo en periodos vacacionales o de fines de semana cuando sus progenitores tienen que trabajar. Por ello esa unión que se crea no solo familiar sino también de asistencia diaria a los nietos, produce la necesidad que, en casos de rupturas matrimoniales, se siga manteniendo dicho contacto y sea preciso en establecer unos días u horas de visitas de los nietos con sus abuelos.

Desde la STS de 17 de septiembre de 1996 se estableció que el principio inspirador para lograr el interés del menor, debe ser la aquiescencia de todos los poderes públicos, junto con los padres y ciudadanos, en busca de la formación integral del menor y su integración familiar y social, de forma que las medidas que los jueces adopten se amplían a todo tipo de situaciones, incluso las que exceden de las meramente paternofiliales. La propia jurisprudencia en sus sentencias nos dice que la relación de los nietos con sus abuelos es de todo punto enriquecedora y que con ella se reconoce el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con unas personas que por su especial parentesco les une de forma directa y con un gran afecto. De hecho, esto se va a constatar en las declaraciones tanto ante el Juez como ante el Equipo Técnico Judicial del menor que en su expresión de voluntad va a manifestar su deseo de estar determinados periodos con sus abuelos. Con ello se va a conseguir la unión de una relación afectiva, familiar y social por cuanto que dichas relaciones van a tener un impacto gratificante para el resto de la sociedad que las puede visualizar. Así de hecho ha sido tradicional en la doctrina del TS considerar el derecho de visitas como un derecho natural, así en STS de 9/10/1982, 30/04/1991, 7/04/1994 y 17/06/1996, referidas al derecho de los abuelos de relacionarse con sus nietos, señalando que éste tipo de relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad.

En el ejercicio de dicho derecho de visitas, los abuelos deben responsabilizarse ante el juez de los cuidados y seguridad del menor mientras permanezca bajo su cuidado, por lo que, el juez antes de conceder un tiempo de visitas a los abuelos debe cerciorarse de que los mismos se encuentran en plenas condiciones físicas y psicológicas para hacerse cargo del menor/es en cuestión. En consecuencia, en el desempeño de su derecho de visitas, los abuelos deben comprender que no sólo deben respetar las directrices de los padres y que su papel no es protagónico, sino secundario, sino también que su actuación, aunque importante, está subordinada al interés de los niños y no puede causar en ellos inquietud o somatización. Los abuelos no han de tomar iniciativas educativas contrarias al modelo que los padres han elegido y el vínculo de los menores con los abuelos debe llegar a ser de menor intensidad que el que han de mantener con los padres.

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