Acumulación de acciones contra avalista, fiador y arrendatario: situación actual

Miguel Guerra Pérez

Abogado. Director de Sepín Proceso Civil

1.- Introducción 

La coyuntura económica que vive España, fruto de la pandemia, genera muchos miedos a la hora de alquilar.

La ausencia de medidas fiscales eficaces que animen a arrendar, un sistema judicial colapsado que no acaba de funcionar  -por muchas Reformas procesales “voluntaristas” de los últimos años-, los retrasos en la tramitación de los desahucios, las nuevas suspensiones de lanzamientos o las limitaciones de las garantías que contempla la reciente normativa post pandemia….

La regulación arrendaticia de nuestro país no es un ejemplo de precisión ni de eficacia y desde luego desde la perspectiva del arrendador, nada parece sumar a favor del arrendamiento.

Los riesgos de insolvencia y de falta de pago de los arrendatarios llevaron a incluir toda una serie de garantías en los contratos de arrendamiento incorporando fianzas personales y avales bancarios. Estas garantías, se recogen en el clausulado de los propios contratos en anexos a éstos, o incluso en documentos complementarios o independientes. Algunos arrendadores, incluso, lo elevaban a escritura pública buscando la obtención de títulos ejecutivos del art. 517.2.4 LEC que sean eficaces para reclamar frente a los impagos. Junto con ello, asistimos, por otro lado, a seguros y/o empresas y sociedades que garantizan el pago del alquiler, muy publicitadas en los medios de comunicación, utilizando para ello figuras contractuales diversas.

La exigencia de garantías adicionales que antaño se limitaban a supuestos concretos: alquileres a estudiantes, a extranjeros, a personas de ingresos escasos, esporádicos o no garantizados, o a otros supuestos más excepcionales de inmunidades de jurisdicción y/o ejecución (alquileres a diplomáticos…)  se generalizaron en gran parte de los contratos.

Hoy en día, nadie alquila sin hacer un estudio previo de la solvencia del inquilino, exigiendo la acreditación de su capacidad económica o las referidas garantías adicionales. Más vale un inquilino solvente y no problemático o con un «buen padrino» que le cubra las espaldas, incluso aunque pague menos, que un inquilino que parezca la gallina de los huevos de oro y que finalmente resulte ser…. un gallo.

La tradicional perspectiva subjetiva de bilateralidad, arrendador versus arrendatario, de los contratos de arrendamiento se ha enriquecido así con la incorporación de terceras personas (fiadores, bancos avalistas) garantes del cumplimiento de la obligación esencial del arrendatario que no es otra que el pago de la renta.

Pero ¿pueden exigirse en la actualidad estas garantías adicionales?. Como se expondrá, la modificación del art. 36.5 de la LAU por el RDL 7/2019, de 1 de marzo, ha supuesto otro albadonazo a las expectativas de los arrendadores ya que parece limitar la garantía adicional a la cuantía de dos mensualidades de renta. Quiere ello decir que, además de la fianza en metálico de una mensualidad de renta que establece el art. 36.1, el arrendador puede exigir la prestación de cualquier otra garantía adicional, distinta de la fianza en metálico, si bien ahora esta garantía adicional no podrá superar la cuantía de dos mensualidades de renta. ¿Se aplica a todas las garantías? ¿Significa esto que una fianza personal o un aval bancario que garantice el cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones contractuales no podrá superar dos mensualidades?. La polémica está servida.

La normativa procesal igualmente prevé la incorporación a los procesos de fiadores y avalistas. Así, el art. 437.4.3ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción vigente dada por la Ley 23/2003, de 10 de julio, permite la acumulación subjetiva de acciones a la hora de reclamación de rentas contra el arrendatario y fiador determinando una excepción a la imposibilidad de acumulación en los verbales y posibilitando: «3.ª La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho

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2.- Distinción entre fiador y avalista 

Llama la atención, en primer lugar, la distinción que hace el legislador procesal, cual si de legislador sustantivo fuera, hablando de fiador y avalista solidario.

Frecuentemente en el mundo jurídico y  se emplean indistintamente como sinónimos pero hay que distinguir:

1.- Podemos encontrarnos con un letra que incorpore un aval cambiario, (regulado en la Ley cambiaria y del cheque) es una garantía solidaria y autónoma lo que posibilitará dirigirse indistintamente contra obligado y contra el avalista. El avalista no goza del beneficio de excusión, orden o división. Normalmente, además, el avalista no podrá oponer excepciones personales del arrendatario, deudor u obligado principal. No se suele utilizar en el ámbito arrendaticio.

2.- Más frecuentes son las fianzas personales, prestadas por terceros que muchas veces están basadas en vínculos de confianza, amistad o de parentesco y que en la mayor parte de los casos se prestan de forma gratuita.

A su vez debemos distinguir entre la fianza civil regulada en los artículos 1822 y siguientes del Código Civil que es el que se aplica en la mayoría de los supuestos.

Por otro lado podemos estar ante un afianzamiento mercantil de los artículos del 439 y siguientes del Código de Comercio. Recordemos que el afianzamiento tendrá carácter mercantil cuando afiance un contrato mercantil.

Mediante la firma de un contrato de fianza, el fiador garantiza al acreedor el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato principal, en este caso el pago de la renta, comprometiéndose a pagar en lugar del deudor en el caso de que este no realice el pago o la obligación a la que se encuentra obligado. Incluso será posible establecer una fianza o aval en favor de otra persona que a su vez es fiadora de otra (subfiadores).

3.- También es frecuente garantizar el pago de la renta mediante aval bancario. En este caso el banco suele poner sus condiciones.

Si nos centramos en la fianza o aval se podrá otorgar de forma solidaria con el deudor, o de forma subsidiaria. En el caso que se otorgue de forma solidaria, el acreedor podrá reclamar el pago de la deuda indistintamente tanto al fiador como al deudor en cualquier momento (esto se conoce como fianza o aval a primer requerimiento). En el caso de que la fianza o aval no sea solidario, la responsabilidad del fiador será subsidiaria, es decir, que responderá de la deuda una vez que el acreedor haya exigido el pago de la misma al deudor.

El fiador, desde un punto de vista general podrá responder por el deudor por el total de la deuda o bien por una parte de la misma (se puede establecer una cantidad máxima por la que se afianza o avala). Se puede garantizar tanto las rentas vencidas como las rentas futuras.

Son tres los beneficios con los que cuenta el fiador:

El beneficio de orden que obliga a dirigirse primero al deudor y luego al fiador. En virtud de la regulación legal salvo que expresamente las partes expresen que se constituye con carácter solidario, únicamente cabe requerir de pago al fiador en caso de que el deudor principal incumpla con su obligación. Además, el fiador puede oponer las excepciones relacionadas con la existencia, legitimada, validez y extensión de la deuda.

El denominado beneficio de excusión, por el cual el acreedor solo podrá acudir contra el fiador una vez que aquel haya intentado cobrar la deuda acudiendo contra todos los bienes del deudor. En todo caso, no cabrá este beneficio en el caso de que el deudor entre en situación de concurso o de insolvencia (p. ej. en el caso de que el deudor no pueda hacer frente al pago de sus deudas).

El beneficio de división cuando varios fiadores para una misma deuda. Por este sólo se podrá exigir a cada fiador la cantidad que les corresponda de forma proporcional al número total de fiadores (p. ej. si hay dos fiadores, cada uno responderá de un 50% de la deuda). Este beneficio será aplicable salvo que se haya acordado de forma expresa la obligación de responder de forma solidaria entre todos los fiadores. En este caso, el acreedor podrá acudir contra cualquiera de los fiadores para exigir el pago de la totalidad de la deuda.

Por último, el contrato estará vigente dentro del plazo de tiempo expresamente pactado por las partes o durante el tiempo que permanezca la deuda garantizada

Cabe la renuncia a estos tres derechos o beneficios pero deberá hacerlo expresamente.  Debemos indicar que en la actualidad, casi todos los acreedores, imponen la condición de solidaridad a la fianza y exigen la renuncia expresa a estos beneficios por parte de los fiadores

3.- El problema de las garantías en los contratos de arrendamiento celebrados a partir 6 de marzo de 2019. (Art. 36.5 de la LAU introducido por el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo)

Pues bien todo este sistema que se ha venido empleando de fianzas y avales bancarios y que proporcionaba al arrendador seguridad jurídica garantizando el pago de la renta se cuestiona en los contratos celebrados  a partir de marzo de 2019 tras la redacción vigente del art. 36.5 de la Ley de Arrendamientos (LAU) dada por el RDL 7/2019, de 1 de marzo (BOE de 5 de marzo), que entró en vigor al día siguiente de su publicación.

Determina el precepto:

«Artículo 36. Fianza.

5. Las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico.

En el caso del arrendamiento de vivienda, en contratos de hasta cinco años de duración, o de hasta siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el valor de esta garantía adicional no podrá exceder de dos mensualidades de renta».

Quiere ello decir que, además de la fianza en metálico de una mensualidad de renta que establece el art. 36.1, el arrendador puede exigir la prestación de cualquier otra garantía adicional, distinta de la fianza en metálico, si bien ahora esta garantía adicional no podrá superar la cuantía de dos mensualidades de renta.

De esta forma, parece que un un aval o fianza que garantice el cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones contractuales en contratos de duración inferior a 5 años o 7 años en función del tipo de arrendatario y que se haga sobre una vivienda a partir de 6 de marzo de 2019, no podrá superar este límite de las dos mensualidades.

Pero ¿se extiende esto a todo tipo de fianzas o debe limitarse a los depósitos y avales bancarios?

La cuestión no está exenta de polémica y en Sepín hemos tratado la cuestión en encuesta jurídica «El RDL 7/2019, de 1 de marzo, en materia de Vivienda y Alquiler, modifica el apdo. 5 del art. 36 LAU y señala que la garantía adicional en el arrendamiento de vivienda no puede exceder de dos mensualidades de renta: ¿cabría algún tipo de pacto entre las partes por una mayor cantidad? ¿Se entiende que ya no procede solicitar un aval por parte del arrendador que cubra un importe superior? Si el contrato supera los cinco o siete años de duración, ¿se aplica igualmente este límite?» (SP/DOCT/82917) donde la mayoría de los encuestados aplicaba el nuevo límite.

Igualmente, en el artículo monográfico, «Sobre las garantías de cobro. Cláusulas nulas y abusivas» Febrero 2020 (SP/DOCT/98492) Alejandro Fuentes-Lojo Rius citando a su vez otros autores ( Cuena Casas, Molina Roig y Navarro Selfa) considera que debe hacerse una interpretación restrictiva del nuevo redactado del art. 36.5 LAU, de tal forma que no debería englobarse dentro del concepto de «garantías adicionales» la garantía personal del fiador de los arts. 1.822 y ss. del Código Civil; por tanto, esta debe quedar al margen de dicha limitación legal.

Como argumento que emplea el Autor se señala adema que el Preámbulo de la Reforma nos da el concepto de «garantía adicional» al referirse exclusivamente al «depósito» y al «aval bancario» y no a otro tipo de garantías de protección del derecho de crédito, como la fianza personal a favor de personas físicas o de otras personas jurídicas distintas a las entidades bancarias. Ahora bien ¿es suficiente o sostenemos el valor no vinculante de los Préambulos legales?

Respetando la pluralidad de opiniones, según mi criterio, limitar la fianza personal de los arts. 1822 y ss CC a dos mensualidades volverá a desmotivar la celebración de contratos de arrendamiento frente a determinados colectivos ¿Quién alquilará a un estudiante o a un joven si la fianza que presta su padre sólo alcanza dos meses?

Creo que debe buscarse la ratio del precepto que recoge el préambulo de la Reforma, favorecer el arrendamiento y la protección de los arrendatarios. No es lo mismo un depósito o aval bancario que sí supone un coste al arrendatario que la mayor parte de las fianzas personales del Código Civil que no suponen ningún tipo de coste a los arrendatarios al ser completamente gratuitas para éste y basarse como se ha indicado en vínculos de parentesco, amistad o confianza.

En cualquier caso la polémica sigue abierta y la prudencia nos lleva a advertir que una cláusula de fianza personal ilimitada o que responda por más de dos meses de renta de contrato, en los arrendamientos de vivienda de menos de cinco o siete años puede sufrir las consecuencias del art. 6 LAU que establece que «son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice«; ergo, en viviendas de menos de cinco/siete años son nulas todas las estipulaciones que modifiquen, en perjuicio del arrendatario, las normas de la LAU, ya que el art. 36.5 no prevé la modificación de sus preceptos por pacto.

4.- Algunas precisiones sobre el requerimiento al fiador o avalista.

Partiendo de que nos encontramos ante una fianza o aval pactado en un contrato de arrendamiento anterior al día 6 marzo de 2019 o que al final triunfe la tesis de que la limitación del art. 36.5 no se aplica a las fianzas del art. 1822 CC sino tan sólo a los depósitos y avales bancarios.

Imaginemos que el arrendatario no paga la renta y queremos dirigirnos contra el fiador o avalista ya sea por la totalidad de la renta adeudada ya sea por las dos mensualidades que contempla ahora el art. 36.5 ¿Qué hacer? Analicemos el art. 437.4.3 LEC.

Siempre he defendido antes de cualquier demanda la conveniencia de mandar burofaxes o cualquier otro medio que acredite fehacientemente que se ha dado al deudor posibilidad extrajudicial y plazo para cumplir. Primero, por su eficacia, pues muchas veces funciona el efecto conminativo que produce ver la reclamación firmada por un letrado que anuncia el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ante la falta de cumplimiento. Segundo, porque como procesalista, es la única manera de conseguir las costas en caso de allanamiento (ex art. 395 LEC).

¿Qué sentido tiene la exigencia procesal de requerirle previamente y esperar a que no haya sido atendida la deuda para demandarle? (ex. Art. 437.4.3), Parece lógico que el garante tenga conocimiento de la circunstancia del impago para poder así cumplir con su obligación antes de verse envuelto en un proceso judicial.

Pero es preciso hacer una serie de observaciones:

1.- La entrada del fiador o avalista en el proceso tan sólo tendrá lugar cuando se reclame la renta, o cantidades asimiladas, de las que debe responder o se ejercite la reclamación acumulada con el desahucio, pero no en la simple acción de desahucio por falta de pago o expiración del plazo.

2.- Su llamada al proceso es siempre potestativa, como lo es la acumulación de acciones en general. Arts. 71 y ss LEC.

3.- La redacción del precepto puede ofrecer dudas porque se refiere a la acumulación de acciones pero ¿es exigible el requerimiento cuando el arrendatario tiene un fiador solidario y que ha renunciado a los citados beneficios y el arrendador quiere dirigirse directamente contra éste?.

4.- No es lo mismo la reclamación previa al arrendatario que tiene varios efectos: excluir la enervación del art. 22.4 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conseguir la imposición de costas en casos de allanamiento (ex art. 395LEC) que la reclamación al fiador o avalista donde aparte estamos ante un requisito de procedibilidad sin cuyo cumplimiento no puede plantearse válidamente la acumulación.

5.- Como tal requisito de procedibilidad, su cumplimiento corresponde acreditarlo a la parte actora.

6.- Su concurrencia ha de valorarse en el momento de admisión de la demanda y no con posterioridad. Sin embargo, y pese a esta consideración, a veces nos encontramos con que se defiere su resolución a la sentencia, criterio este objetable pues la debida o indebida acumulación se resuelve siempre en fases iniciales del proceso y no en sentencia (ej audiencia previa en los ordinarios o comienzo de la vista en los verbales).

7.- Coincidencia en las cantidades. Asimismo, debe advertirse que, obviamente, las rentas cuyo requerimiento previo al fiador exige el artículo 437.4.3º de la LEC son aquellas que constituyen el objeto de la demanda, y no otras distintas o anteriores.

Aquí entiendo que en el requerimiento previo al fiador puede perfectamente indicarse no sólo las rentas adeudadas sino también la previsión de que se le reclamarán igualmente las rentas futuras que venzan y resulten igualmente impagadas pues no tiene sentido que la previsión del art. 220 LEC que permite incluir en la demanda las rentas futuras que sigan venciendo durante la tramitación del proceso e incluso las cantidades hasta la efectiva posesión se pueda ejercer contra el arrendatario y no contra el fiador que responde en los mismos términos.

8.- Igualmente, es importante que en el contrato se haga constar un domicilio del fiador o avalista a efectos del requerimiento. Domicilio que no tiene por qué coincidir con el de la finca o con el del arrendatario. Un requerimiento en la finca cuando el fiador no vive allí no tendría sentido, pues tiene carácter personalísimo y ha de acreditarse su recepción o al menos el intento efectivo de notificación.

9.- La prudencia aconseja efectuar dos burofax o cualquier otro requerimiento (notarial o a través de las múltiples y nuevas empresas o servicios que se dedican a certificar y notificar): uno al arrendatario y otro al avalista o fiador solidario.

10.- La jurisprudencia por ejemplo ha excluido la aplicación del art. 437.4.3 en supuestos distintos. Así la SAP, Ourense, Sec. 1.ª,  11/05/2021, (SP/SENT/1107934) excluyó la acumulación en una reclamación de rentas acumulada contra un tercero en su condición de socia, representante y administradora de dicha sociedad, en base a las normas reguladoras de la responsabilidad de los socios de la arrendataria calificada como sociedad irregular.

5.- Posibles actuaciones del fiador o avalista frente al burofax.

A) Burofax dirigido tan sólo al arrendatario o dirigido contra ambos pero en el domicilio del arrendatario o en el piso arrendado constando otro domicilio del fiador

En el primer caso debe considerarse como una notificación válida tan solo con el arrendatario más no con el fiador ya que aunque el arrendatario recepcione y firme el requerimiento dirigido contra ambos entiendo que no se ha cumplido con la exigencia legal respecto del fiador por el carácter personalísimo antes indicado.

B) Burofax dirigido contra ambos o burofaxes individuales no constando en el contrato domicilio alternativo del fiador

En estos casos es importante como indicábamos verificar si en el contrato figuraba un domicilio o no a efectos de notificaciones del fiador/avalista pues en caso contrario es válido el requerimiento al no constar un domicilio alternativo. Así lo indica la SAP, Barcelona, Sec. 13ª, 13-12-2019. (SP/SENT/1037040).

En este caso habría que plantearse hasta que punto es exigible al arrendador la averiguación del domicilio del fiador. Desgraciadamente todos sabemos las dificultades que tenemos los letrados a la hora de localizar el domicilio de personas físicas dado la normativa de protección de datos.

C) Burofax dirigido pero rehusado o no recogido en correos por el fiador

Otro supuesto se produciría cuando se han dirigidos burofaxes al fiador o avalista y éste los ha rehusado o no los ha recogido de la oficina de correos pese a que se le ha dejado el correspondiente aviso “pasado a lista”. En este caso, el AAP Granada,  Sec. 3ª,  01/12/2020 considera que produce plenos efectos la notificación. Se ampara en la doctrina del TC (SSTC 82/2000, de 27 de marzo (SP/SENT/153263), 145/2000, de 29 de mayo y 6/2003, de 20 de enero (SP/SENT/317606)) que determina que los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada.

En idéntico sentido, la SAP Barcelona,  Sec. 4.ª  Sentencia: 485/2020, 10/06/2020, (SP/SENT/1058964) condenó a la avalista solidaria citando a su vez la SAP Alicante, Sec. 9.ª, de 12/04/2019 (SP/SENT/1010327) «se acompaña con la demanda un burofax con certificación de entrega conteniendo el requerimiento legalmente exigido para la extinción del contrato de arrendamiento. Documento donde consta que «Ha resultado Pasado a Lista», lo que significa que los funcionarios de correos cuando despacharon el intento de notificación dejaron constancia de ello en el acuse de recibo, dejando así mismo marca de que el envío pasa a lista de correos, lo que, como dijimos, indica que se dejó aviso en el buzón al interesado. Y un Burofax no entregado por causa imputable al destinatario por rehusarlo o no retirado de la oficina correspondiente es a todos los efectos una notificación efectuada”.

6.- Conclusión

En primer lugar tengamos claros que las fianzas y avales bancarios incorporados a contratos de arrendamientos anteriores al 6 de marzo de 2019 son validos y posibilitarían la aplicación del art. 437.4.3 LEC acumulando acciones frente a ambos.

En los casos de fianza o aval bancario recomendamos pues, para poder hacer efectivas las previsiones del art. 437.4.3 LEC:  indicar en el contrato/anexo o documento aparte todos los datos identificativos de la persona del fiador indicando expresamente que lo es con carácter solidario y con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división; En segundo lugar, especificar un domicilio válido a efectos de requerimiento.

Es importante llevar a cabo una actuación diligente tanto a la hora de requerir como especificando bien las cantidades que se reclaman para poder así acumular la reclamación judicial con éxito.

Respecto de los avales bancarios y fianzas posteriores a la marzo de 2019, habrá que esperar a la interpretación que se hace del art. 36.5 AU.

Parece claro que al banco avalista, diga lo que diga el contrato, solo responderá de dos mensualidades de rentas cuando el arrendamiento de vivienda tenga una duración de hasta cinco años de duración, o de hasta siete años si el arrendador fuese persona jurídica, Y por ello aunque el requerimiento se haga por la totalidad de lo adeudado sólo responderá hasta el límite del art. 36.5 (dos meses). Sin embargo, en los casos de fianza de los arts. 1822 y ss CC, a falta de un criterio jurisprudencial al respecto, debemos indicar que existen riesgos de que se limite la garantía igualmente a dos meses aplicando el citado art. 36.5 LAU en relación con las consecuencias del art. 6 de idéntico cuerpo legal.

Lamentablemente, el legislador parece haber olvidado que la fianza gratuita de un padre a su hijo estudiante no constituye ninguna carga para el arrendatario. Todo lo contrario le ayuda a conseguir un arrendamiento al que de otra forma jamás tendría acceso.

 

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