Modificaciones estructurales en el concurso de acreedores

Enrique Sanjuán y Muñoz

Magistrado Sección 6 ª AP de Málaga, sección especializada mercantil. Profesor Asociado de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga

Quedan planteadas diferentes visiones sobre el posible supuesto de adoptar modificaciones estructurales dentro del concurso de acreedores máss alláá del convenio o de la liquidación. En primer lugar, en la reforma provocada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre en el artículo 100 apartado tercero y, posteriormente hasta su fallecimiento, en el trabajo realizado por el profesor Beltrán, (“Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo 50, 2010, págs. 157-183). La postura adoptada por dicho autor era plantear dichos cambios solo en fase de convenio o mediante plan de liquidación, aunque fueran preparadas antes en la fase común, pero sin poder autorizarse mediante el artículo 43 LC sustituido hoy por los artículos 205 a 208 del TRLCon 1/2020.(SP/LEG/29544). Dichas operaciones se habían autorizado, pero en escasas ocasiones, en los juzgados de lo mercantil cuando resultaba beneficioso para la solvencia de la empresa. Esta gestión se fundamentaba en derecho preconcursal inexistente por la falta de coordinación de la normativa afectada. Pese a su autorización, los juzgados no tenían una respuesta uniforme respecto a lo que ocurriría con la empresa concursada.

Así mismo, la solución a estos problemas se recoge en la propuesta de reforma de la normativa concursar que se presenta en julio de 2021 por el Gobierno. En relación con el segundo supuesto el artículo 465.8 propuesto afirma que procederá la conclusión del concurso, entre otros, “Cuando, en los casos admitidos por la ley, la sociedad declarada en concurso se hubiera fusionado con otra u otras o hubiera sido absorbida por otra, se hubiera escindido totalmente o hubiera cedido globalmente el activo y el pasivo que tuviere.” La respuesta a la conclusión es positiva cuando desaparece el pasivo y el activo de la sociedad y la sociedad en sí misma concursada, con el matiz de que lo será siempre en aquellos casos admitidos por la ley, como es el convenio concursal (522.2 y 317.3 TRLCon). De este modo, no descartaría la posibilidad en liquidación, por la regla del conjunto del art.422 TRLCon, se puede apoyar. Esto se protege mediante el art. 404.4 para el caso en el convenio sea incumplido.

Por todo ello se plantea si la intención del legislador es recoger algo que ya se encontraba en la norma concursal descrito o, de otro modo, si dichas modificaciones son el punto de partida para marcar el antes y el después, donde ahora se limitan en convenio. La polémica planteada con anterioridad no se ha cerrado pues las posibilidades siguen abiertas según el artículo 215 y ss. TRLCon tanto en preconcurso como en convenio o liquidación, aparte de mediante autorización durante el proceso concursal mencionado anteriormente.

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