Las dos caras del Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio Público de Justicia

Gema Murciano Álvarez

Redacción Jurídica de Sepín

La cara A

Tras recibir el texto del Anteproyecto que nos hizo llegar uno de nuestros colaboradores, hicimos una lectura rápida de la exposición de motivos. Y parece que promete:

– El documento se refiere constantemente a métodos “adecuados”, superando ya la cualidad de “alternativos”, algo por lo que desde SEPÍN llevamos abogando desde hace años.

– Se pretende recuperar la capacidad de negociación, comunicación y diálogo de las partes en cuestión, en detrimento de la dinámica de confrontación, intolerancia y crispación que invaden en la actualidad a nuestras relaciones sociales.

– El incremento de la litigiosidad provocado por el retraso crónico del sistema, acentuado por la actual crisis sanitaria y su consecuencia inmediata de colapso judicial, requieren necesariamente introducir los MASC (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, aunque más que alternativos, insistimos en que son adecuados ) como una medida imprescindible para mejorar el Servicio Público de Justicia.

– La mediación se erige como protagonista y se potenciará en todas sus formas, lo que no impedirá la opción por otros métodos extrajudiciales, pese a que en un primer lugar, se limita al orden civil y mercantil, sin descartar su expansión a otros órganos, y con algunas exclusiones.

– Se establece la exigencia a los litigantes a asistir a un intento de negociación que deberá ser probado cuando se presente la correspondiente demanda previamente a la vía judicial.

– El acuerdo que se logre tendrá la misma validez que una sentencia, como ya sucede en el arbitraje, es decir, valor de cosa juzgada para las partes enfrentadas, impidiéndose así la presentación de una demanda con idéntico objeto, aunque a diferencia del laudo arbitral,  para que tenga valor de título ejecutivo, deberá ser elevado a escritura pública o bien homologado judicialmente cuando corresponda.

– En el caso de acuerdos parciales, las partes podrán presentar demanda para ejercitar sus pretensiones respecto a los extremos de la controversia en los que se mantenga la discrepancia.

– A raíz de lo anterior se habla del concepto de abuso de derecho, concepto que se irá delimitando a través de la jurisprudencia, aunque es un tema ya presente en nuestras resoluciones, al efecto véase el Auto del Juzgado de 1.ª Instancia de Barcelona, n.º 52 (SP/AUTRJ/803984) o el Auto del Juzgado de 1.ª Instancia, n.º 18, de Granada de fecha de 11 de noviembre de 2015 (SP/AUTRJ/838736)

– Se adapta la celebración de la audiencia previa en el juicio ordinario y de la vista en el juicio verbal, para regular la posible derivación judicial a medios adecuados de solución de controversias cuando los procedimientos judiciales se encuentren en primera instancia o ejecución

– Se modificarán las medidas cautelares en el caso de intento de medios adecuados de solución de controversias, arbitrajes y litigios extranjeros.

– Se pretende revisar el régimen fiscal establecido para las anualidades por alimentos percibidas de los padres con el objeto de eliminar cualquier duda sobre la aplicación del mismo a las anualidades fijadas en los convenios reguladores a que se refiere el artículo 90 del Código Civil

– Se confirma expresamente a nivel legal que no derivan de un pacto, convenio o contrato, las indemnizaciones acordadas ante el servicio administrativo como paso previo al inicio de la vía judicial social.

– Se establece como requisito de procedibilidad en las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, una reclamación extrajudicial previa.

– Si la solicitud no tiene respuesta o no tiene acuerdos se establece un plazo para presentar la demanda y de no hacerlo, se debe instar otra solicitud.

– Los tribunales deberán tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amistosa y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas.

– Se da cabida a las sesiones telemáticas en cualquiera de estos medios adecuados de resolución de conflictos.

– El proceso de negociación y la documentación utilizada en el mismo son confidenciales, salvo la información relativa a si las partes acudieron o no al intento de negociación previa y al objeto de la controversia.

– El deber de confidencialidad alcanza las partes intervinientes y el tercero neutral que no podrán declarar o aportar documentación derivada del proceso de negociación o relacionada con el mismo ni ser obligados a ello en un procedimiento judicial o en un arbitraje. No se especifica si alcanza a los letrados asistentes.

– No será necesaria la presencia del tercero neutral en el acto de otorgamiento de la escritura.

– Suspensión de plazos y caducidad tras la solicitud de unos de estos múltiples medios extrajudiciales.

Un breve inciso

Tras la lectura de la declaración de intenciones, muchos han alzado la voz sobre algunos puntos de los señalados, pese a que por activa y por pasiva se ha intentado aclarar algunas expresiones confusas y que volvemos a reiterar:

¿Por qué tengo que ir obligatoriamente a mediación cuando eso va contra su propia esencia?

La modificación legislativa no obligará a las partes a someterse a un proceso completo de mediación, sino a asistir a la sesión informativa y a la exploratoria. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles dispone que “el procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva”, luego la sesión informativa y la exploratoria quedan fuera del proceso, no atentándose contra dicho principio.

¿Por qué su imposición será mejor recibida?

La necesidad de acudir obligatoriamente se refiere a la sesión informativa y exploratoria, no al proceso de mediación. El objetivo es dar a conocer un proceso que puede servir muy bien para solucionar muchos de los conflictos que se presenten. Además conviene recordar que no todas las materias son mediables.

¿Por qué tengo que mediar, cuando es una práctica habitual en el ejercicio de la abogacía?

Sin duda es el argumento estrella para posicionarse en contra de la mediación como algo innecesario. Enviar una carta intimidatoria al otro abogado emplazando a la otra parte, no es mediar. Negociar, que sí es una práctica habitual del ejercicio de la abogacía, tampoco es mediar.

La secuencia natural es primero negociar, y en caso de no llegar a un acuerdo, acudir a mediación.

-¿Por qué tengo que mediar, es que, en el fondo, discutimos “por nada” y a poco que nos medien se va a solucionar?

Cuando se llega a querer iniciar la vía judicial por un conflicto, está claro que discutimos por algo que, al menos para nosotros, es muy importante. Cuando uno discute está pendiente de defenderse y contraatacar, nos pasa a todos. Poder ordenar esos contraataques y defensas van a posibilitar que abramos nuestros puntos de vista y van a relajar nuestras emociones. Con una postura más racional es más factible la consecución de un acuerdo.

–  ¿Acaso condicionar la admisión de la demanda a que se acuda a la sesión informativa no está vulnerando la Tutela Judicial efectiva?

Para responder adecuadamente a esta pregunta conviene tener presente la STC, Sala Pleno, de 16 de febrero de 2012 (SP/SENT/664480), que viene a destacar que «la ley podrá establecer límites al ejercicio del derecho fundamental que serán constitucionalmente válidos si, respetando su contenido esencial, están dirigidos a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida«, es decir, debe buscarse un uso adecuado del proceso judicial, y, en caso contrario, existe la posibilidad de establecer los límites oportunos para evitar un uso fraudulento.

También cabe preguntarse cuándo empieza a ser operativa la tutela judicial efectiva, pareciendo lógico que se active precisamente desde la admisión de la demanda.

Tampoco podemos obviar que el procedimiento de mediación no comienza con la sesión informativa (art. 19 LM), lo que viene a decir que ni siquiera se obliga a ir a mediación, solo a intentar un acuerdo negociado. Por tanto, podemos concluir que no se vulnera la tutela judicial efectiva.

La cara B

Aunque una primera lectura de la exposición de motivos nos ha hecho esperanzarnos, visto el texto, llegamos a la conclusión que desde el Ministerio de Justicia se sigue con la actitud de decir en público que se abogan por los métodos extrajudiciales, sobre todo la mediación, y seguir con su estrategia de modificar leyes, sin modificar las prácticas.

– Se definen los medios adecuados de solución de controversias como cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto, bien entre ellos, bien con ayuda de un tercero.

(mediación, conciliación, opinión neutral de un experto independiente, oferta vinculante, actividad negocial desarrollada por abogados…, ósea, como siempre)

– se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias para que sea admisible la demanda excepto si afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes o si se trata de materias excluidas de la mediación.

Lo anterior en sí ya parece ridículo, porque se habla de materias excluídas de la mediación, pero con “algún medio adecuado de solución de controversias” se están refiriendo a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente que permita dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente, y también la actividad negocial desarrollada directamente por las partes asistidas de sus abogados cuando su intervención sea preceptiva.

El resultado práctico es que no se va a fomentar la mediación, sino que las cosas van a permanecer inmutables, bastará con enviar una carta, menos intimidatoria,  al otro abogado emplazando a la otra parte, y ante su negativa, daremos por cumplido el requisito de procedibilidad.

– Se obliga a los letrados a estar presentes en estas reuniones cuando se acuda a la formulación de una oferta vinculante o cuando se acuda a la conciliación privada o a la mediación, siempre que el conciliador o el mediador no sea profesional del derecho, si la cuantía supera los 2.000 euros o bien cuando una ley lo exceptúe expresamente.

A la vista de lo anterior es evidente que el legislador desconoce por completo el proceso de mediación, y ni tan siquiera ha estado en una sesión.

Las partes pueden solicitar la asistencia letrada siempre y mientras sea aceptada por las mismas, además el letrado verificará que los acuerdos a los que se lleguen están acordes con la legalidad vigente al dotarles de forma jurídica, y durante el procedimiento SIEMPRE asesorará a su patrocinado, salvaguardando dichos acuerdos.

Además del filtro del Letrado de parte, la elevación a escritura pública del acuerdo, requiere que el notario verifique, otra vez, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley y que su contenido no sea contrario a Derecho.

Obligar a los letrados a permanecer durante 90 minutos en el medio de agria discusión que ni le va ni le viene en asuntos que pueden resolverse a lo largo de cuatro meses, como un divorcio por ejemplo, y con cuestiones tan “interesantes” como lo que hace siempre tu madre, o tú no te quedas con la vajilla, es no valorar su tiempo, ni su derecho al descanso, y negarle la oportunidad de conciliar familiarmente en un régimen de semi esclavitud.

– Aunque el texto se refiere a la mediación principalmente, cita textualmente en más de una ocasión “No obstante, a efectos de lo dispuesto en esta ley, la mediación es uno de los medios adecuados de solución de controversias con el que se podrá cumplir el requisito de procedibilidad“.

Y lo dice pese a las referencias a la normativa europea donde se compele a los Estados a establecer métodos efectivos para fomentar la exposición en la exposición de motivos

– El deber de confidencialidad alcanza las partes intervinientes y el tercero neutral que no podrán declarar o aportar documentación derivada del proceso de negociación o relacionada con el mismo ni ser obligados a ello en un procedimiento judicial o en un arbitraje, pero no se especifica si alcanza a los letrados y así evitar situaciones como la desarrollada en la SAP Barcelona del 17 de septiembre de 2020 (SP/SENT/1071322)

-Si no hubiera intervenido un tercero neutral, la acreditación del intento negocial podrá cumplirse mediante cualquier documento firmado por ambas partes en el que se deje constancia de la identidad de las mismas, la fecha, el objeto de la controversia, y la determinación de la parte o partes que formularon propuestas iniciales. En su defecto, podrá acreditarse el intento de negociación mediante cualquier documento que pruebe que la parte requerida ha recibido dicha propuesta y en qué fecha, y que ha podido acceder a su contenido íntegro.

Como ya hemos indicado previamente bastará con enviar una carta o mail, menos intimidatoria,  al otro abogado emplazando a la otra parte, y ante su negativa, daremos por cumplido el requisito de procedibilidad.

Conclusiones

En definitiva, anteproyecto que en lugar de mejorar la eficiencia del Servicio Público de Justicia, es un acto más del postureo al que nos tienen tristemente acostumbrados, sin fomentar ni la mediación ni otros métodos extrajudiciales, restándole valor al trabajo del Letrado, volviendo a ningunear al profesional de la mediación, y por supuesto sin tener en cuenta a los administrados, que pierden la opción de resolver sus diferencias de una manera menos traumática.

Pues seguimos igual, no hace falta alarmarse por el cambio normativo.

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