Franco Conforti
Profesor de Derecho Universidad Oberta de Cataluña | Operador de Conflictos
En mi anterior artículo decía: «Para evitar los peligros que encierra la elección de una plataforma hay que elegir aquella que garantice: ‘confidencialidad, privacidad, identidad de partes y protección de los datos’» (Conforti 2020a), afortunadamente, la frase ha despertado algunas dudas y mucha curiosidad.
En algún sector, se siguen confundiendo las herramientas TIC’s con los métodos de resolución de conflictos online y, debo admitir que —tras más de 12 años explicando las diferencias— me siento algo frustrado, porque a mí saber y entender, ello obstaculiza el correcto desarrollo de la mediación por medios electrónicos.
Reconozco que el tema de la mediación por medios electrónicos es algo tan apasionante como complejo; como siempre digo, en él convergen conocimientos de informática-jurídica, gestión de conflictos y derecho. Sin embargo, me gustaría que se entendiera, puesto que en el fondo estamos hablando de seguridad jurídica, ética, intelectual e informática.
En España la mediación por medios electrónicos está legislada en la Ley 5/2012 (arts. 5.2, 24, disposiciones finales cuarta y séptima) y el Decreto Reglamentario 980/2013 (arts. 30 a 38).
Dada su importancia voy a transcribir los artículos más relevantes de la Ley 5/2012, obviaré el texto legal del Decreto Reglamentario que hace referencia al procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad, sobre el que puntualizaré algo antes de finalizar.
Artículo 24. Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos.
1. Las partes podrán acordar que todas o algunas de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia y otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.
2. La mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no se posible para alguna de las partes»
Disposición final séptima. Procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad.
El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, promoverá la resolución de los conflictos que versen sobre reclamaciones de cantidad a través de un procedimiento de mediación simplificado que se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos. Las pretensiones de las partes, que en ningún caso se referirán a argumentos de confrontación de derecho, quedarán reflejadas en los formularios de solicitud del procedimiento y su contestación que el mediador o la institución de mediación facilitarán a los interesados. El procedimiento tendrá una duración máxima de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la solicitud y será prorrogable por acuerdo de las partes.
Vamos a adentrarnos en el análisis del artículo 24.1 de la Ley 5/2012, que en su parte pertinente reza: «[…] todas o algunas de las actuaciones de mediación, […} se lleven a cabo por […], siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes […}». (lo subrayado me pertenece).
Con base en la Directiva 1999/93/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de Diciembre de 1999, que fija el marco comunitario para firmas electrónicas, la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de firma electrónica (a la que, por cierto, nos remite el DR 980/2013) se establece que la identidad de las personas se acredita mediante firma electrónica (certificados digitales)[1].
La primera propuesta para realizar un proceso de mediación por medios electrónicos[2], podría ser, siempre de acuerdo a la letra del artículo 24.1 de la Ley 5/2012, que ésta se llevase a cabo por e-mail: «[…] todas o algunas de las actuaciones de mediación, […] se lleven a cabo por medios electrónicos […] siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes […}».
Las preguntas que se siguen son: a) ¿Cómo se acredita la identidad de una persona a través de un e-mail? y, b) ¿Cómo se cumplen con los principios de la mediación (arts. 6 a 9 LM)?
a) En cuanto a la acreditación de la identidad. En la inteligencia de que la identidad está vinculada a la firma electrónica, a priori, un e-mail con firma electrónica podría ser suficiente, aunque ya veremos que no lo es.
«Imaginemos que el proceso se hace por e-mail: ¿será suficiente recibir un e-mail cifrado? y es que ¿quién garantiza que lo haya escrito la parte (Amaía) y no un tercero (Mario) que está utilizando su cuenta con —o sin— el consentimiento de la parte (Amaía)?» (Conforti 2013, 36).
En lo personal, vuelvo a sostener que, el riesgo de suplantación de la personalidad estaría a la orden del día.
b) En lo que respecta al cumplimiento de los principios de la mediación. He de confesar que no alcanzo a imaginar cómo se podría superar la falta de contacto visual o de diálogo directo para detectar y gestionar las emociones de las personas en conflicto, ya que no hay ninguna referencia a ello en las teorías de las emociones[3].
La segunda propuesta, motivada en la falta de recursos económicos y/o medios tecnológicos más sofisticados (volveré sobre este particular al final del artículo), es la que sostiene que se puede mediar por teléfono «convencional» y/o a través de una llamada de WhatsApp: «[…] todas o algunas de las actuaciones de mediación, […] se lleven a cabo por […] otro medio análogo de transmisión de la voz […], siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes […]».
Al igual que en primer supuesto, vamos a someter a esta propuesta a las preguntas de control: a) ¿Cómo se acredita la identidad de una persona a través de la voz? y, b) ¿Cómo se cumplen con los principios de la mediación (arts. 6 a 9 LM)?
Alguien podría sostener que la grabación de un fragmento de conversación telefónica (como por ejemplo, la que se realiza cuando las operadoras de telefonía móvil graban nuestro consentimiento y aceptación de un contrato de permanencia), pudiera ser legalmente invocado, como equivalencia de un certificado digital de firma electrónica para acreditar la identidad de la persona que está del otro lado del teléfono o la llamada de WhatsApp, hasta dónde sé nadie lo ha planteado para la mediación.
Es innegable que el riesgo de suplantación de la personalidad estaría a la orden del día; y no solo eso, la voluntad de la persona podría estar viciada por un número indeterminado de motivos de difícil comprobación a través de la voz.
La tercera propuesta que encontramos en el art. 24.1 de la Ley 5/2012 es la siguiente: «[…] todas o algunas de las actuaciones de mediación, […] se lleven a cabo […] por […] otro medio análogo de transmisión de la […] imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes […]», y volvemos a los interrogantes prácticos: a) ¿Cómo se acredita la identidad de una persona a través de la imagen? y, b) ¿Cómo se cumplen con los principios de la mediación (arts. 6 a 9 LM)?
Imaginemos que el procedimiento se realiza por mensajes de videos grabados por las partes: ¿ver la imagen de una persona en una grabación de video, aceptando los términos de un divorcio, será suficiente garantía de que la voluntad de esa parte no está viciada y/o no este leyendo un guion preparado, por ejemplo: por un tercero que tiene amenazado de muerte a un familiar directo de quien habla, tras la cámara? (Conforti 2013, 36).
Finalmente, he dejado intencionalmente el fragmento del art. 24.1 de la Ley 5/2012, que dice: «[…] todas o algunas de las actuaciones de mediación, […] se lleven a cabo […] por videoconferencia […] siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes […]» y que es recurrentemente invocado para sostener —equivocadamente en mi opinión—, que una videoconferencia es una mediación electrónica.
«La unión de estos dos elementos, ‘mediación y medios tecnológicos’, da lugar a mecanismos de resolución electrónica de disputas que se sirven tanto de tecnologías que ya existían con anterioridad como de otras propias que permiten la utilización de diversos canales y sistemas de los que la mediación online puede hacer uso mediante medios de comunicación simultánea (sincronía) o sucesiva (asincrónica).» (Conforti 2020b, 78).
Nuevamente, pasemos a las preguntas: a) ¿Cómo se acredita la identidad de una persona a través de una videoconferencia? y, b) ¿Cómo se cumplen con los principios de la mediación (arts. 6 a 9 LM)?
De un lado, en cuanto a la acreditación de la identidad de las partes, se podría sostener que lo habitual es que la identidad se acredite con la solicitud de mediación[4] (que podría ser presencial o virtual y en este último caso asincrónica o sincrónica).
- Si el proceso recoge una parte presencial, entonces estamos ante un proceso mixto y no una mediación por videoconferencia.
- Si el proceso se inicia de modo virtual asincrónico, es decir, el solicitante de la mediación envía su DNI escaneado por e-mail (con o sin firma electrónica, que como ya he expresado no despeja las dudas sobre suplantación de personalidad), entonces a semejanza que en supuesto anterior estaremos ante un proceso en el que se emplean más de un recurso TIC (e-mail más videoconferencia) y no en una videoconferencia.
- Si el proceso se inicia de modo virtual sincrónico debemos preguntarnos ¿Qué aplicación de videoconferencia permite a las partes hacer firmas electrónicas?
Hasta donde tengo conocimiento, por el momento, no hay ninguna aplicación de videoconferencia que, de forma autónoma, lo permita.
Para suplir esta carencia, la videoconferencia ha de apoyarse en un recurso externo[5]. Ello implica que estaríamos utilizando más de una herramienta TIC, lo que nos aproxima a la idea de una plataforma de resolución de conflictos online[6]. - El único supuesto en que utilizando únicamente la videoconferencia como recurso TIC el mediador podría hacer valer una certificación de identidad mutua y recíproca entre las partes sería el siguiente: imaginemos el hipotético supuesto de que la solicitud de inicio fuera conjunta, virtual y sincrónica, se podría decir que, en la mayoría de los casos, las partes del conflicto se conocen y podrían certificar mutua y recíprocamente sus respectivas identidades.
Del otro lado, en cuanto a los principios de la mediación: soy un férreo defensor de la videoconferencia como la herramienta TIC más adecuada para el método de resolución de conflictos que llamamos mediación[7].
Sin embargo, es imperioso comprender que los ODR son un género que se integra por: (a) herramientas TIC’s y, (b) métodos de resolución de conflictos online. Donde las herramientas TIC’s son transversales a los métodos de resolución de conflictos online. Es decir, no hay correspondencia ni equivalencias.
La mediación electrónica utiliza múltiples recursos TIC’s[8], porque por sí sola no le es posible cumplir con los requisitos legales que se establecen para la mediación por medios electrónicos (acreditación de identidad, firma electrónica, confidencialidad, privacidad y protección de datos) (LO 3/2018).
Otro impedimento para considerar que la videoconferencia es equivalente de mediación por medios electrónicos, es lo concerniente a la firma de las actas de mediación.
Ut supra he dicho que hasta donde tengo conocimiento, por el momento, no hay ninguna aplicación de videoconferencia que, de forma autónoma, permita a las partes firmar electrónicamente; y que, por tanto, las partes habrán de acudir a plataformas específicas que tengan implementado el sistema de firma electrónica (nivel dos multifactor y/o firma biométrica certificada notarialmente).
Fuera de España ya existe legislación —en Ciudad de México— que avanza y reconoce, bajo ciertas condiciones específicas, la posibilidad de la firma «videograbada», equiparándola a la firma certificada (Conforti 2020c).
El debate sobre si la videoconferencia es o no mediación electrónica, tal vez, nunca se cierre. En buena medida para que ello ocurra, depende de avances tecnológicos o normativos futuros.
A modo de conclusión se puede decir que: toda vez que las aplicaciones de videoconferencia no permiten de forma autónoma acreditar la identidad de las personas, ni firmar electrónicamente, no se puede sostener que con una videoconferencia se pueda hacer una mediación electrónica.
Dado que el mediador y las partes deben auxiliarse con otros medios tecnológicos, ya no estamos en una videoconferencia, sino en un proceso mixto, en el que intervienen dos o más herramienta TIC’s.
Nota aparte merecen los comentarios en relación con el Procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad regulado en el citado art. 24.2 y Disposición final séptima de la Ley 5/2012, por los que se estableció que las reclamaciones de cantidades que no excedan de 600 euros se desarrollarían preferentemente[9] por medios electrónicos, al tiempo que anunció que el procedimiento sería desarrollado por vía reglamentaria. El Decreto Reglamentario 980/2013 desarrolló la mediación por medios electrónicos en los arts. 30 a 38.
Un debate zanjado es el que tiene que ver con el proceso simplificado y las reclamaciones de cantidades no superiores a los 600€ o de otro interés cuya cuantía no supere esa cantidad (art. 30 del DR).
«Para evitar los peligros que encierra la elección de una plataforma hay que elegir aquella que garantice: ‘confidencialidad, privacidad, identidad de partes y protección de los datos’» (Conforti 2020c).
No debe confundirse una videoconferencia con una mediación por medios electrónicos. En primer lugar, porque en el mejor de los casos, bajo ciertas condiciones señaladas ut supra, la videoconferencia solo es una parte del procedimiento de mediación por medios electrónicos[10], y en segundo lugar porque ni Zoom ni Microsoft Teams ofrecen las garantías de seguridad que exige la ley conforme al último Informe de Cyberseguridad de la Agencia Nacional de Seguridad de los Estados Unidos[11].
La cuestión no es un problema técnico, que también, sino de corte jurídico, toda vez que se están generando distintos niveles de protección jurídica para los mismos derechos.
Al abordar la segunda propuesta y mencionar los medios tecnológicos más sofisticados, anticipé que volvería sobre el particular, y aquí vamos. La situación actual es que tanto en España como en muchos otros países, la pandemia ha convertido a la virtualidad en la nueva normalidad.
La brecha tecnológica se ha acentuado con la pandemia. Las personas, en muchos casos, solo cuentan con un teléfono móvil y en ocasiones condiciones de cobertura limitadas.
Por otro lado, esta la falta de recursos económicos para hacer frente a la imperiosa necesidad de implementación de aplicaciones de software y hardware seguras.
Todo ello se abona con el argumento que justifica la equiparación de una videoconferencia a una mediación en línea: «porque son cuestiones de menor importancia y/o cuantía».
Vale decir, que una persona con recursos podrá (independientemente del conflicto del que se trate), mediar por medios electrónicos a través de una plataforma de resolución de conflictos online que le brinde seguridad jurídica, tecnológica, intelectual y ética.
Mientras que una persona sin recursos tendrá que «conformarse» con utilizar un medio tecnológico (e-mail, videoconferencia, teléfono, WhatsApp) que, al mismo tiempo, limita el ejercicio pleno de sus facultades y, además, no garantizan adecuadamente sus derechos.
Bajo la urgencia de la situación lo que se está haciendo es: ¿«Crear distintos niveles de protección jurídica para los mismos derechos»?
Cabe reflexionar. El menoscabo a los derechos es lo suficientemente grave como para llamar la atención sobre él, e invitar a los operadores jurídicos —y no jurídicos— a pensar sobre todo esto.
La seguridad jurídica, tecnológica, intelectual y ética es una necesidad de los ciudadanos que debemos garantizar desde los servicios públicos y privados por igual. En ella concurren la ética de la responsabilidad y de la convicción; sin embargo, la ética de la responsabilidad es irrenunciable, porque solo así vamos a lograr una justicia auténtica.
Bibliografía
Conforti, Oscar Daniel Franco.
2013. Pequeño manual de mediación electrónica. Acuerdo Justo. España.
2016. Tutela judicial efectiva y mediación de conflictos en España. Tecnos, España.
2020a. Mediación Electrónica ¿Qué peligros encierra la elección de la Plataforma? Blog Jurídico Sepín, 22 septiembre 2020. https://blog.sepin.es/2020/09/mediacion-electronica-peligros-eleccion-plataforma/ vi, 23/10/2020.
2020b. Resolución de Conflictos Online. Ediciones Lorca
2020c. Firma de un Convenio de Mediación en Línea en México. Conferencia Online, 9 de octubre de 2020. Plataforma ODR Acuerdo Justo.
Decreto Reglamentario 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Lyons, William. 1993. Emoción. Traducción de Inés Jurado. Barcelona: Anthropos.
Notas
[1] Existen 3 tipos de firma electrónicas: (i) básica —niveles de seguridad 0, 1 y 2—, (ii) avanzada —nivel de seguridad 3— y, (iii) cualificada —nivel de seguridad 4—. Véanse Conforti 2013, pp.44/46 y Conforti 2020, pp. 63/67.
[2] Si siguiéramos la letra fría de la Ley podríamos afirmar que al enviar un e-mail o hacer una llamada de WhatsApp, para concertar una cita para una sesión informativa, estaríamos haciendo de cualquier proceso un procedimiento de mediación electrónica, porque hubo al menos una actuación por medios electrónicos. En lo personal, me parece un absurdo; sin perjuicio de ello, he de señalar que aún no hemos hablado de la acreditación de identidad, ni de cómo se cumplen con los principios de la mediación.
[3] Es decir, en las teorías sensoriales (psicológicas y fisiológicas), las teorías de la conducta (psicológica, filosófica y psicoanalítica), y la teoría cognitiva (pura y causal-evaluativa). Para las teorías de las emociones véase Lyons, 1993.
[4] Alguien podría decir que de acuerdo a la Ley el procedimiento de mediación propiamente dicho se inicia con la firma del acta constitutiva, tal y como lo señala el art. 19. 1 de la LM, sin embargo, esto no es del todo cierto pues al regular la solicitud de inicio el art. 16.1 dice: «El procedimiento de mediación podrá iniciarse: a) de común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud […]»
[5] Ese recurso externo y complementario de la videoconferencia podría ser sincrónico o asincrónico.
[6] Insisto en recordar que las plataformas de resolución de conflictos online reúnen dos o más herramientas TIC’s para centralizarlas y poder hacer todo el proceso relacionado (o la parte que se desee) sin necesidad de salir de la plataforma.
[7] Aunque, como vengo sosteniendo, a través de ella no se dé cumplimiento con todos los principios de la mediación.
[8] Cuando dichos recursos TIC’s se encuentran centralizados y programados de forma tal que permiten realizar todo o parte del proceso de mediación por medios electrónicos de forma relacionada, estamos en una plataforma de resolución de conflictos online.
[9] Sin perjuicio del sinsentido que para mí tiene regular por ley una preferencia, hecho del que di cuenta al decir: «[…] haber regulado un procedimiento de «negociación automática» y no de mediación, sino porque además lo hace en términos de «preferencia», y creo que las leyes y reglamentos deben regular derechos y obligaciones, tengo para mí́ que regular una preferencia tiene cero valor jurídico y nada aporta al Derecho.» (Conforti 2016, 295).
[10] A menos que queramos sostener que una actuación convierte a todo el procedimiento en una mediación electrónica.
[11] NSA’s. Selecting and Safely Using Collaboration Services for Telework. National Security Agency. USA. September 2020. https://media.defense.gov/2020/Aug/14/2002477670/-1/-1/0/CSI_%20SELECTING_AND_USING_COLLABORATION_SERVICES_SECURELY_SHORT_20200814.PDF