Gema Murciano Álvarez
Redacción Jurídica de Sepín
Uno de los principios rectores que rigen los procesos de mediación es el de la confidencialidad. Cuando el mediador asegura a los participantes que el proceso de mediación es confidencial, está creando un espacio de seguridad o tranquilidad, donde sabrán que lo digan no será revelado, posibilitará una forma más sincera de exponer sus sentimientos y sus verdaderos intereses, y al estar seguros de que lo que expresen no será descubierto, se fomentarán más opciones para crear ofertas creativas y flexibles.
Como en otras muchas profesiones, sin esta confianza, las partes no cooperarían en el proceso, perdiéndose oportunidades de acuerdo.
En el art. 9 LM [Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, (SP/LEG/9662)] se regula todo lo concerniente al principio de confidencialidad, indicando que se extiende al mediador, que además quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes. También se ampara el contenido del procedimiento en sí, por lo cual se impide que los mediadores o las personas que participen en él estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial sobre la información derivada de este procedimiento.
Es fundamental tener en cuenta que la función del mediador no es asesorar, lo que podría comprometer su neutralidad (o multiparcialidad, si lo prefieren), por ello esa función debe recaer en otros profesionales: Abogados de las partes, por ejemplo, pero también personas que, propuestas por el mediador y aceptadas por las partes, o a propuesta de aquellas, también previa aceptación, participen en el proceso de mediación en calidad de consultoras, como podrían ser psicólogos, terapeutas o asesores, convirtiéndose así en aquellas partes intervinientes de las que hablábamos.
Por ello, parece lógico entender que el deber de confidencialidad alcanza a los Letrados que prestan asesoramiento jurídico a sus clientes inmersos en el proceso de mediación en función de su estatuto jurídico profesional [art. 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española (SP/LEG/3041)], pero también a estos otros profesionales que participan en el proceso en calidad de consultoras.
¿Y si uno de los Letrados aporta documentos trabajados en un proceso de mediación? Pues la SAP de Barcelona del 17 de septiembre de 2020 (SP/SENT/1071322) ha tenido que analizar esta cuestión de manera reciente.
Exponemos brevemente los hechos en lo que nos concierne: en la primera instancia se instó un procedimiento de modificación de medidas respecto a la guardia y custodia y periodos vacacionales de un divorcio contencioso, y en la alzada, se instó a ambas partes a acudir a mediación.
Pues bien, dado que con el transcurso del tiempo las defensas de las partes no trasladaban ninguna información al Tribunal, se les requirió para que informaran si se había desarrollado y finalizado la mediación y si habían alcanzado acuerdos totales o parciales cuya homologación pretendieran. Además se les dio la oportunidad de que si necesitaban actualizar algunos de los datos que ya habían aportado, lo hicieran en ese momento.
Ambas partes contestaron, pero la parte recurrida, además, relató los preacuerdos tratados en la mediación, aportando incluso los documentos elaborados, si bien consideraba que no tenían ninguna validez jurídica.
En primer lugar, la Sala recuerda a los Letrados que con independencia de que el art. 19 de la Ley de Mediación de Catalunya establezca la obligación de la persona mediadora de comunicar al Tribunal que hubiera hecho la derivación, si la misma finalizó con o sin acuerdo, ese deber también les corresponde a los Abogados pues son los interlocutores de las partes con el Tribunal, lo que ha comunicado a los efectos de evitar que se vuelva a producir en otros procedimientos, aunque, no merezca sanción.
En segundo lugar, la Sala aborda el tema de la confidencialidad, tema que como hemos indicado más arriba, no es desconocido para el Abogado conforme a su estatuto jurídico profesional, y porque conforme al art. 7.1 de la Ley autonómica 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado (SP/LEG/5543) “ Todas las personas que intervienen en el procedimiento de mediación tienen la obligación de no revelar las informaciones que conozcan a consecuencia de esta mediación. Tanto los mediadores como los técnicos que participen en el procedimiento están obligados a la confidencialidad por el secreto profesional.”
En la resolución de esta cuestión, la magistrada ponente va más allá y señala que con independencia de que los Abogados hubieran participado activamente o no en el proceso de mediación iniciado entre sus clientes por derivación del Tribunal, ese deber de confidencialidad les afecta con mucha mayor intensidad, deben preservar precisamente la seguridad y la confianza mutua en que todo lo que allí se trate, se alcancen o no acuerdos, y no será desvelado al Tribunal. “Sólo de esa forma se garantiza que las partes acudan a mediación con la tranquilidad y en la confianza de que allí podrán hablar sin temor a que se utilice en su contra lo que se diga, lo que se proponga, lo que se esté dispuesto a ceder y que puedan salirse del estricto marco procesal para replantear la controversia y hacer aportes para llegar a alcanzar alguna de las múltiples soluciones posibles.”
Se indica que tanto la aportación de los preacuerdos parciales alcanzados, que el Tribunal no le había solicitado ni debía manifestar, para después restarles vigencia y validez jurídica precisamente porque no se alcanzaron, como la presentación de dos documentos que al parecer se trabajaron en la mediación sobre cuestiones de responsabilidad parental y sobre aspectos de repartos vacacionales, gastos y liquidación de la vivienda, con la clara intención de influir en la decisión del Tribunal, se estima contrario a la buena fe procesal y es sancionable económicamente, a tenor de lo establecido en el art. 247 de la LEC [LEY 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (SP/LEG/2012)], y a su vez, dan muestra de la gravedad de la infracción.
La consecuencia de lo anterior es que se formará pieza separada a los efectos de dar audiencia al Letrado que aportó la documentación para poder determinar la cuantía de la multa a imponer, y se dará traslado al Colegio de Abogados al que pertenece el Abogado.
Para finalizar, se estiman todas las pretensiones solicitadas en la modificación de medidas, estableciendo diferentes medidas que regirán, “salvo que las partes convengan otra cosa” (el subrayado es suyo), dando la opción de poder gestionar los asuntos concernientes a la familia de utilizar una vía más amistosa y menos perjudicial para el menor.