Ana Canturiense Santos
Redacción jurídica Sepín Familia y Sucesiones
Como ya recogimos hace unos días en el blog de Sepín con el artículo «Desde noviembre, la sesión previa de mediación tendrá carácter obligatorio en Cataluña», con la publicación de la Ley 9/2020, de 31 de julio, se ha querido potenciar la mediación como herramienta para la solución de los conflictos de manera extrajudicial, principalmente en el ámbito de las relaciones familiares, y especialmente en los que afectan a los menores de edad, y por extensión entendemos que igualmente a las personas con la capacidad modificada judicialmente, pues, como veremos más adelante, uno de los artículos que se van a ver modificados por esta ley es el art. 222-10 del CCCat, relativo al orden de delación de la tutela.
Se modifican dos importantes textos: el Libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado. La entrada en vigor de la reforma será el 4 de noviembre de 2020.
(Recomendamos la consulta del cuadro comparativo sobre esta reforma elaborado por Sepín)
Es evidente que ya desde el preámbulo de la Ley 9/2020 de 31 de julio, la intención del legislador es la de potenciar el recurso a la mediación, no haciéndola obligatoria en todos los casos sino: «cuando se haya pactado expresamente con anterioridad al ejercicio de acciones judiciales.». Más adelante sí señala expresamente que: «la asistencia a la sesión previa tiene carácter obligatorio», y si la falta de asistencia fuera injustificada no estará sometida al principio de confidencialidad y se comunicará a la autoridad judicial.
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A este respecto, debe recordarse que ya la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, de ámbito nacional, fijó en su artículo 17 que: «En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial.»
Los artículos del Libro II del Código civil de Cataluña que han sido modificados son los siguientes:
Artículo 222-10, relativo al orden de delación en la tutela.
Artículo 233-2, sobre las medidas definitivas en caso de nulidad, separación o divorcio.
Artículo 233-6, relativo a la mediación familiar.
Artículo 236-13, sobre los desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental
– Modificación del art. 222-10 CCCat. Orden de delación en la tutela:
Este artículo ya recogía la previsión de la sesión informativa previa sobre mediación, cuando varias personas querían asumir la tutela, ahora se le da carácter obligatorio a dicha sesión, para que, como señala su apartado 4: «conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación.» Y continúa estableciendo que, si las partes lo desean, la sesión puede continuar para la exploración del conflicto que les afecta; pueden participar asistidas por sus abogados, asistencia que será necesaria si así lo piden ellas o lo dispone la autoridad judicial.
Se realiza además una modificación en todo el contenido del artículo 220-10, para cumplir con lo establecido por la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad, sustituyendo la expresión: «incapacitada» por la expresión «con la capacidad modificada judicialmente«.
– Modificación del artículo 233-2. Medidas definitivas en caso de nulidad, separación o divorcio:
Se añade un último apartado, el 7, en el que de forma expresa se incluye la posibilidad de incluir en el convenio regulador «pactos de sometimiento a mediación y otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos.» Aunque actualmente y hasta que entre en vigor la reforma pueden incluirse estos pactos en el plan de parentalidad, e necesario hacer una referencia más amplia.
– Modificación del artículo 233-6. Mediación familiar:
Este artículo, es el que se ha visto afectado por una reforma más amplia, recogiendo ahora hasta 8 apartados, en los que se mantiene parte del contenido actual con importantes mejoras en el camino de potenciar el recurso a la mediación familiar:
Apartado 1: Establece que la mediación es obligatoria antes de presentar acciones judiciales «si se ha pactado expresamente».
Apartado 2: Viene a recoger el contenido del anterior apartado 1, pero con una modificación importante, pues, aunque los cónyuges pueden seguir sometiendo sus discrepancias a mediación, antes de la demanda, en cualquier fase del proceso judicial y en cualquier instancia, ahora se exceptúan de manera expresa los casos de violencia familiar o machista. Se recoge así lo señalado por el artículo 87 ter apartado 5 de la LOPJ, que veda la mediación en los casos de violencia sobre la mujer.
Apartado 3: la autoridad judicial, a iniciativa propia o a petición de una de las partes, o de los abogados, o de otros profesionales, puede derivar a las partes a una sesión previa sobre mediación de carácter obligatorio; en el mismo sentido que recogía en el art. 222-10 CCCat, «para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación”.
También aquí las partes pueden decidir si optan o no por el procedimiento de mediación, y pueden participar, tanto en la sesión previa como en la mediación, asistidas por sus abogados. Asistencia que es necesaria si así lo requieren o lo dispone el juez.
Apartado 4: La falta de asistencia a la sesión previa obligatoria que no esté justificada no está sometida a confidencialidad y será comunicada a la autoridad judicial.
Apartado 5: Como hasta ahora, las partes pueden solicitar de común acuerdo la suspensión del proceso, que se reanudará «en cuanto finalice el plazo previsto para hacer efectiva la mediación, cuando lo solicite cualquiera de las partes o cuando se alcance un acuerdo en la mediación.»
Apartado 6: El inicio de un procedimiento de mediación familiar está sometido a los principios de voluntariedad y confidencialidad; y su desistimiento no puede perjudicar a los litigantes que han participado. La comunicación al juez de ese desistimiento o del acuerdo que se haya alcanzado en el proceso de mediación conlleva el levantamiento de la suspensión.
Apartado 7: Este apartado recoge el mismo contenido del anterior apartado 5, dispone que: «los acuerdos alcanzados en la mediación, una vez incorporados en forma al proceso judicial, deben someterse a la aprobación judicial en los mismos términos que el artículo 233-3 establece para el convenio regulador.«
Apartado 8: Finalmente, el contenido de este nuevo apartado del art. 233-6 es fundamental, pues dice expresamente que: «los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor.» Y, si la autoridad judicial no los aprueba deberá fundamentar su decisión en criterios de orden público y de interés del menor.
– Modificación del artículo 236-13. Desacuerdos en el ejercicio de la potestad familiar:
La reforma de este artículo se centra en el apartado 3 para recoger que: «la autoridad judicial puede derivar a los progenitores a una sesión previa de mediación de carácter obligatorio», con la misma finalidad que veíamos anteriormente: conocer el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación. De nuevo, si lo acuerdan las partes podrán continuar con la sesión de mediación para explorar el conflicto de que se tratar y con la asistencia letrada si así lo requieren o lo indica la autoridad judicial.
Esta reforma del Libro II del CCCat viene a intensificar el uso de la mediación familiar, como ya viene aconsejando la jurisprudencia de los Tribunales de Cataluña, tanto en materia de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, como respecto a las medidas tras la separación o el divorcio de los progenitores, así como el contenido del plan de parentalidad.
Entre otras resoluciones, en materia de ejercicio de la potestad parental:
– Auto AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 12 de marzo de 2020: Se recuerda a los progenitores que en las medidas que afectan al interés de los menores deben ser capaces de buscar conjuntamente la solución más beneficiosa, y en caso de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental pueden acudir a mediación.
– Auto AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 14 de noviembre de 2019: Requerimiento de acudir a mediación: si no realizan un esfuerzo para superar la etapa de enfrentamientos, se resentirá negativamente el desenvolvimiento de la personalidad del menor.
– Auto AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 20 de julio de 2017: Se recomienda a las partes que intenten superar sus discrepancias, pudiendo acudir a la mediación familiar, lo único que se consigue acudiendo reiteradamente a los Tribunales para dirimir sus controversias es perturbar la tranquilidad de la menor.
Y, por lo que respecta a las medidas y al plan de parentalidad:
– Sentencia AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 18 de mayo de 2020: Se exhorta a los progenitores a acudir a mediación, para que encuentren las soluciones para que el menor esté con uno de ellos durante la semana en Barcelona y los fines de semana con el otro, o cualquier organización beneficiosa para él.
– Sentencia AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 17 de abril de 2020: Los progenitores deben convenir directamente o a través de la mediación, un plan de parentalidad adecuado a los intereses de su hijo, teniendo en cuenta sus actividades, horarios y disponibilidades de cada uno para favorecer un contacto igualitario.
– Auto AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 3 de marzo de 2020: Se deriva a los progenitores a una intervención profesional especializada que facilite un espacio de comunicación absolutamente imprescindible para el ejercicio de la coparentalidad.
– Sentencia AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 8 de enero de 2020: Se recuerda a las partes la conveniencia de seguir un proceso de mediación en beneficio de la menor para resolver sus desencuentros.
Puede parecer contrario al espíritu de la mediación obligar a las partes a acudir a la sesión previa, pero, si así se consiguen mejores acuerdos para la familia y para el interés superior de los menores, ¿no merece la pena apostar por ello?
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