Tras varios años desde que se inició el litigio, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha dictado una sentencia que vaticinamos que causará mucho revuelo. En ella, parece dar cobertura a devoluciones en caliente, por las que España ya fue condenada previamente.
En las 82 páginas de la sentencia, en inglés – SP/SENT/1036163 – (o francés), el Tribunal pone en relación el artículo 4 del Protocolo 4 (Prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros), con el artículo 13 (Derecho a un recurso efectivo) del Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales –SP/LEG/5862– , sobre los hechos de dos personas, que formaban parte de un grupo más numeroso, y que intentaron entrar al territorio español cruzando una de las fronteras terrestres de manera no autorizada, aprovechando su gran número, y en el contexto de una operación que había sido planificada de antemano, tras la cual y tras su interceptación, fueron conducidos de inmediato a Marruecos por la Guardia Civil sin ser identificados y sin examinar sus circunstancias individuales.
El TEDH realiza la siguiente interpretación:
* Sobre la puesta a disposición de acceso efectivo para una entrada legal
El Convenio exige que los Estados cuyas fronteras coinciden, al menos en parte, con las fronteras exteriores del espacio Schengen, tienen que disponer de un acceso genuino y efectivo a los efectos de realizar una entrada legal.
Estos medios deben permitir que todas las personas que se sientan perseguidas, tengan la posibilidad de presentar una solicitud de protección, conforme al Convenio, pero teniendo en cuenta, que dicho texto no impide a los Estados que estas solicitudes se presenten en los pasos fronterizos existentes, de este modo, están legitimados para denegar la entrada a su territorio a aquellos extranjeros, incluidos a los susceptibles de solicitar protección internacional que sin razones convincentes, y este hecho queda bastante remarcado a lo largo del debate, cruzan la frontera por un lugar diferente.
El Tribunal sigue razonando que en el caso de que los solicitantes no hicieran uso de estos procedimientos legales, sino que cruzaran la frontera de manera no autorizada (aprovechando su gran número y usando la fuerza), con ausencia de razones convincentes, la actitud del Estado sería la consecuencia de la propia conducta de los solicitantes, lo que justifica el hecho de que los guardias de fronteras españoles no los identificaron individualmente.
La Gran Sala, tras examinar la legislación española extrae la conclusión de que España ofrece diferentes posibilidades para solicitar la admisión en el territorio nacional, ya sea solicitando un visado o solicitando protección internacional en los puestos fronterizos y en las representaciones diplomáticas y consulares, y particulariza su cumplimiento en el paso fronterizo de Beni Enzar, lugar de los hechos: que cuenta con una oficina para registrar las solicitudes de asilo, y que durante el año había recogido seis solicitudes de asilo, que tras su puesta en funcionamiento el número de solicitudes es estable y, que previamente se contaba con intérprete y asistencia letrada gratuita designado por el Colegio de Abogados, para ser posteriormente trasladado a un Centro de Estancia Temporal.
Dicho lo cual, el TEDH concluye diciendo que el hecho de que se presenten muy pocas solicitudes de asilo en un puesto fronterizo no permite concluir que el Estado demandado no facilite un real y efectivo acceso a este paso fronterizo.
* Razones convincentes para efectuar la entrada por puesto no habilitado
Otro de los argumentos que fue objeto de debate fue la dificultad o imposibilidad para las personas de África Subsahariana que están en Marruecos, de realizar su entrada por puesto habilitado, dado que el lado marroquí realiza expulsiones con perfiles raciales y un severo control de pasaportes, llegando los solicitantes a manifestar, de forma tardía, que son perseguidos por oficiales marroquíes.
El Tribunal entiende que el Gobierno español no es de ninguna manera responsable de esta situación, y esto es lo que le lleva a concluir que los obstáculos encontrados para realizar una entrada por medios legales no fueron responsabilidad de las autoridades españolas, de lo que se deduce la falta de razones convincentes para realizar dicha entrada por otros medios.
Tampoco entiende el Tribunal, como tras dos años en las cercanías de Beni Enzar, no se intentó el paso de forma legal vía consulado de Nador, a menos de 14 km de distancia, sin ni siquiera alegar qué obstáculo impidió hacer uso de estas posibilidades.
* Sobre el temor de sufrir malos tratos en Marruecos
Sobre este argumento, el TEDH lo declara manifiestamente infundado por cuanto de haber realizado la petición conforme a la ley, tampoco se acredita que habrían sido expuestos a esos malos tratos, máxime cuando habían permanecido en Marruecos durante un tiempo considerable, dos años, y más de año y medio respectivamente.
Con lo anterior el Tribunal no está convencido de que España no proporcionase un acceso efectivo a los procedimientos para la entrada legal en su territorio, y en particular, que no los proporciones en el puesto fronterizo de Beni Enzar, ni de que los solicitantes hayan aportado razones convincentes de que el Estado demandado era responsable de no poder hacer uso de esos procedimientos.
La Corte considera que la falta de examen de sus circunstancias individuales fue una consecuencia de su propia conducta por no hacer uso de la entrada oficial con los procedimientos existentes para ese propósito, y en consecuencia, no ha habido violación del artículo 4 del Protocolo.
* En relación con la falta de un recurso efectivo con efecto suspensivo
El Tribunal recurre a la conclusión de que dado que es una entrada no autorizada, la falta de un recurso efectivo con efecto suspensivo por el que desafiar su inmediata devolución a Marruecos no constituye una violación del Convenio.
En primer lugar resulta llamativo que el TEDH haga referencia a que de entre los medios de los que se dispone para solicitar asilo señale a embajadas y consulados. El art 38 de la ley 12/2009 indica que “cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la Representación diplomática y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme al procedimiento previsto en esta Ley. “, lo que no consideramos que sea una petición formal strictu sensu, dicha petición sólo puede realizarse en el puesto fronterizo, si se llega a España, y una vez aquí, en la Oficina de Asilo y Refugio (OAR), en cualquier Oficina de Extranjeros, en Comisarías de Policía autorizadas o en Centros de Internamiento de Extranjeros.
En otro orden de cosas, esta sentencia vendría a confirmar una tendencia que se está dando ya en Europa sobre los movimientos migratorios, al existir una desproporción entre el volumen de personas migrantes que existe y los mecanismos legales de migración hacia países del entorno Schengen.
Consideramos importante destacar, que si bien no toda persona que accede a territorio español tiene derecho a quedarse, sí lo tiene a que su entrega sea verificada a través de un procedimiento que permita constatar que no se encuentra en una situación de las que el Estado español se ha comprometido a tutelar, como es el caso, de por ejemplo, los menores de edad no acompañados, o de los solicitantes de asilo, además hay que tener en cuenta el principio de no devolución que prohíbe la entrega a un país donde la persona pueda sufrir malos tratos.
Si las personas son devueltas sin permitírseles alegar su situación particular, como ser menor de edad, ¿tendrá capacidad el Estado de cumplir con el respeto a los derechos humanos?, si las devoluciones se realizan sin identificar a la persona, y entendemos que sin dejar constancia de lo actuado, ¿habrá forma de impugnar alguna acción de los Cuerpos de Seguridad del Estado que pensemos que se ha podido realizar de manera excesiva?, ¿esta protección de fronteras que se pretende realizar, contribuirá al aumento descontrolado de flujos migratorios irregulares?
Por el momento la resolución es firme, aunque cuenta con sendos votos particulares por parte de los Jueces Pejchal y Koskelo, y además el TEDH debe resolver sobre otras dos demandas por estas «devoluciones en caliente»; veremos si sigue la línea expuesta, o confirma el criterio previo a esta sentencia, en el que se prohibían estas prácticas.
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