El trabajador menor de 30 años contratado por familiar autónomo, ¿tiene derecho a desempleo?

Concepción Morales Vállez

Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid

El objeto de este comentario se justifica con la reciente publicación de Sentencia del Tribunal Supremo nº 760/2019, de fecha 12/11/2019, recaída en el RCUD nº 2524/2017, en cuya parte dispositiva se estima el RCUD interpuesto frente a la Sentencia nº 528/2017, de fecha 23/02/2017, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada), en el Recurso de Suplicación nº 2234/2016, interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén con fecha 01/06/2016, en los Autos nº 626/2015, seguidos a instancia del actor contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación de prestación por desempleo, de modo que se casa y anula la Sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, se estima la demanda formulada, y se anula y deja sin efecto la Resolución impugnada de fecha 22/06/2015, y se declara el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo por el tiempo legalmente previsto y se condena al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente.

El objeto del RCUD se contrae en determinar si procede reconocer la prestación de desempleo a un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su padre en virtud de un contrato de trabajo y que no convive con el mismo.

A tales efectos el marco normativo se contiene en la Disposición Adicional Décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, relativo al encuadramiento en la Seguridad Social de los hijos del trabajador autónomo, en el que se establece y se transcribe su tenor literal que “los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.”

Llegados a este punto, del propio tenor literal de la norma, primer canon hermenéutico que se ha de aplicar, a tenor de lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil se infiere que se excluye la cobertura por desempleo de los hijos menores de 30 años contratados por los trabajadores autónomos, cuando convivan con él. Y así, y a criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la frase “en este caso” se refiere a los hijos menores de 30 años que convivan con el trabajador autónomo, ya que la frase “aunque convivan con ellos” precede inmediatamente a “en este caso”.

Una interpretación contraria conduciría a establecer un trato desigual entre los hijos menores y mayores de 30 años, contratados por el trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena, ya que los primeros no tendrían derecho a protección por desempleo, en tanto a los segundos se les dispensaría dicha protección. Y a estos efectos, no puede considerarse que constituya una razón objetiva que justifique el trato desigual el que el hijo sea mayor o menor de 30 años. Pero, sí que es un dato relevante, que permite justificar la diferencia de trato, el que el hijo conviva o no con su progenitor empleador, ya que tal dato no es baladí pues puede constituir un indicio de dependencia económica.

Por su parte, el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores dispone que se excluyen del ámbito regulado por dicha Ley, “los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción” (1), de modo que habremos de concluir que un hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo, el artículo 12.1 del RDLeg  8/2015, de 30 de octubre, establece que a efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, relativo a la extensión del campo de aplicación “no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.” (2)

De este modo, habremos de entender que la Disposición Adicional Décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio,  del Estatuto del trabajo autónomo, se ha limitado a destruir la presunción iuris tantum de no laboralidad de la relación existente entre el hijo y el trabajador autónomo que le contrata cuando convive con él, pero en nada ha alterado la situación contemplada en el artículo 1.3.e) del Estatuto de los trabajadores, respecto a la existencia de una relación laboral, tanto en los supuestos de convivencia si se demuestra la condición de asalariado del familiar, como en los supuestos de no convivencia, en los que no existe la presunción de que dicha relación es la de los “trabajos familiares”, a que alude el precepto.

Sentado lo anterior, esperamos haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este comentario, esto es, sobre el derecho a la prestación de desempleo a un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su padre autónomo en virtud de un contrato de trabajo y que no convive con el mismo, y por ello os invitamos a leer detenidamente esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo que sin ninguna duda  establece unos criterios y pautas muy útiles para los operadores jurídicos que desarrollamos nuestro trabajo en el orden jurisdiccional social, en materia de prestaciones por desempleo.

Doctrina Unificada sobre la prestación de desempleo

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(1) Cfr. artículo 6.1.b) de la Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.

(2) Cfr. artículo 1.3.e) del RDLeg 2/2015, de 23 octubre.

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