Una de las causas objetivas de extinción del contrato del trabajador y que debe quedar acreditada es el absentismo. Así viene definido en el apartado d), del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores al señalar que el contrato podrá extinguirse: “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.”
Sin embargo, en los párrafos siguientes del citado apartado, nuestro Estatuto de los Trabajadores señala aquellas situaciones que se exceptúan, a efectos del cómputo de los plazos señalados y que no son tomados en consideración como causa objetiva del despido por absentismo, destacando entre otras “las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”
Esta excepción es el objeto de nuestro análisis y en particular la resolución adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, de 6 de junio de 2019 (SP/SENT/1012223) en la que se reconoce el despido objetivo por absentismo como improcedente al haberse computado las ausencias de la trabajadora por el tratamiento de la patología de la bacteria helicobacter pylori.
En el supuesto concreto, la trabajadora presta servicios para una empresa con la categoría profesional de dependienta y que con motivo de la gastroscopia realizada, se le diagnostican lesiones agudas de la mucosa gástrica con un resultado positivo en el Test de Helicobacter Pylori.
La trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal durante diferentes períodos de baja médica por tal infección (entre el 5 y el 9 de diciembre de 2015, desde el 17 y hasta el día 28 del mes citado y entre el 8 y el 18 de enero de 2016).
Ante el despido objetivo por absentismo llevado a cabo, la trabajadora presenta demanda por despido objetivo improcedente frente a la empresa, siendo estimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, de 22 de junio de 2016, anudando las consecuencias legalmente inherentes en razón a los plazos de las ausencias injustificadas, sentencia que fue confirmada por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo casó la sentencia manteniendo que los plazos estaban computados “atinadamente” por la empresa. De forma que declarada la nulidad por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se devolvieron los autos para que la Sala de Valladolid resolviera sobre la naturaleza de la enfermedad que dio lugar a las bajas computadas y su posible exclusión del cómputo a efectos del absentismo como causa del despido objetivo.
La cuestión que se debate en la sentencia es si las ausencias de la trabajadora por el tratamiento de la bacteria helicobacter pylori deberían o no considerarse como una enfermedad grave al ser una causa excluida por el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores.
Frente al reconocimiento de la improcedencia del despido de la trabajadora, la empresa recurre ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, defendiendo la postura de que el cómputo a considerar a efectos del absentismo, como causa del despido objetivo, ha sido alcanzando por la trabajadora sosteniendo que concurren y se superan los porcentajes de absentismo establecidos.
Sin embargo, siendo correcto el cómputo, es necesario valorar la oposición subsidiaria formulada por la trabajadora en la impugnación del recurso planteado por la empresa al considerar que las ausencias se deben al tratamiento médico seguido tras la gastroscopia y descubrir la infección por helicobacter pylori, diagnosticada como enfermedad grave.
La pregunta que cabe plantearse es, ¿qué se entiende por enfermedad grave para ser una causa de exclusión y no computarse a efectos del absentismo laboral? ¿Cómo puede saber la empresa que la enfermedad que padece el trabajador es grave si este no lo pone en su conocimiento?
El absentismo laboral hoy a la luz de su actual literatura, doctrina, normativa y jurisprudencia
La sentencia del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 11 de noviembre de 2015 (SP/SENT/843874) señala que la voluntad del legislador respecto a lo que debe entenderse por enfermedad grave “evidencia que su voluntad no ha sido la de acotar el campo de aplicación de dicha exclusión, sino la de dejar abierta al intérprete y aplicador de la norma la posibilidad de integrarlo, incluyendo en dicha noción a cualquier patología que, por su entidad e importancia, médicamente sea susceptible de ser etiquetada como grave, efectuando la correspondiente valoración en atención a las características y naturaleza de la enfermedad de que se trate.”
Pues bien, podríamos encontrar respuesta a la primera de las cuestiones en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, con sede en Sevilla, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, de 20 de septiembre de 2018 (SP/SENT/978551) en la que se reconoce que la “enfermedad grave debe implicar un ingreso hospitalario de larga duración, considerando asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización”. En este sentido y ciñéndonos al análisis de nuestra sentencia en cuestión, según los hechos probados, los periodos posteriores a la prueba de la gastroscopia por la que se diagnostica la infección de la bacteria helicobacter pylori y que dio lugar a la imposición de un tratamiento y a la mayoría de las ausencias, hacen considerar la enfermedad como grave, no debiendo haber sido computables dichos periodos de baja en tal caso.
Así se confirma en el relato fáctico de la sentencia de instancia cuando se establece el diagnóstico de “lesiones agudas de la mucosa gástrica, test de helicobacter pylori positivo», y siendo calificada de aguda por la intensidad que revela y la confirmación de la causa, hace concluir “que la mayoría de las ausencias se debieron al tratamiento de dichas lesiones” por esta bacteria, siendo necesario desde el diagnóstico inicial el tratamiento con antibióticos, aunque ya hubiera habido antes un tratamiento frente a los primeros síntomas.
De la dicción literal del último párrafo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores que cuestionamos, se exige que se excluyan del cómputo de las ausencias al puesto de trabajo los periodos de baja como consecuencia de un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, y no por lo tanto las bajas simplemente por el padecimiento de una enfermedad grave. Es decir, es el tratamiento de la enfermedad grave y no solo su padecimiento el que determina el cómputo o no del absentismo.
Tal es el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sec. 3ª, de 26 de mayo de 2015 (SP/SENT/820900), en donde se reconoce el despido objetivo de una operadora en el que difícilmente pueden justificarse las bajas médicas tras el diagnóstico de celiaca, por su condición de tal, máxime cuando tampoco se podía admitir que se tratase de recaídas, ya que de doce procesos de enfermedad, tan solo seis tenían alguna relación con la celiaquía, siendo dudoso que las tres posteriores al diagnóstico se debían a tal intolerancia, ya que los síntomas desaparecerían en caso de seguir una dieta coherente, pudiendo ser los procesos de diarrea y gastroenteritis debidas a otras causas.
Por otra parte, y en respuesta a la segunda cuestión que nos plantemos, sobre cómo la empresa puede saber que la enfermedad que padece el trabajador es grave, la propia sentencia nos confirma el desconocimiento cuando señala que “al no conocer el diagnóstico de las bajas médicas y el resultado de las pruebas cuya confidencialidad está protegida no pudo plantearse la exclusión de las bajas posteriores a tal fecha para el cómputo del plazo”.
La respuesta es que la empresa no puede conocer la enfermedad en virtud de la protección de datos y confidencialidad de los datos relativos a la salud de una persona física, tal y como establece el artículo 9.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Sin embargo, el propio artículo en su apartado 2 a) introduce la posibilidad que no sea de aplicación si “el interesado dio su consentimiento explícito para el tratamiento de dichos datos personales con uno o más de los fines especificados, excepto cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que la prohibición mencionada en el apartado 1 no puede ser levantada por el interesado”. Cuestión que debemos obviar pues no se hace mención en la sentencia.
Trasladando la normativa europea a nuestro ámbito, es el artículo 9.1 de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, sobre las categorías especiales de datos (como el asunto de la salud que tratamos), es bien claro cuando afirma que “el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos..” y continua afirmándose en el apartado 2 del artículo 9 que el Reglamento (UE) 2016/679 “podrá amparar el tratamiento de datos en el ámbito de la salud cuando así lo exija la gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, pública y privada, o la ejecución de un contrato de seguro del que el afectado sea parte”.
Además, la trabajadora está amparada frente a la empresa, en virtud del apartado 4 del artículo 18 de nuestra Constitución al afirmar «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». Así como por el artículo 7 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, en el que se reconoce el derecho a la intimidad al afirmar que “toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley”, teniendo los centros sanitarios la facultad de garantizar estos derechos y de elaborar las normas y protocolos “que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes”.
En definitiva, se trata de garantizar los derechos fundamentales al honor y la intimidad al tratarse de una información sensible sobre el estado de salud de la trabajadora.
Por lo tanto, si la empresa llevó a cabo el cómputo de las ausencias por los distintos periodos de baja sin tener conocimiento real de las causas que provocaron la ausencia, sin conocer la enfermedad como grave y en tratamiento, no debería haber computado dichos periodos de baja y llevar a cabo el despido objetivo por absentismo, conforme al último párrafo del artículo 52 d).
Finalizamos señalando que, aun no estando clara la aplicación de esta exclusión entre los distintos Tribunales como una causa para evitar el despido objetivo por absentismo, estamos de acuerdo con la resolución adoptada y esperamos haber suscitado vuestro interés sobre la cuestión objeto de debate.