Ya escribí en un post anterior sobre los elementos comunes, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.b) LPH, en el régimen de propiedad establecido en el art. 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: «La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, (entendiendo los no privativos) pertenencias y servicios comunes.»
El citado art. 396 del Código Civil determina la necesidad de que existan elementos comunes, pues sin ellos no habría ninguna Comunidad. Este precepto hace una relación indicativa, nunca cerrada, de los elementos comunes por naturaleza, pero, a la vez, hay que añadir los llamados de destino y accesorios, de tal manera que podríamos calificar el concepto de «común» como todo aquello que no se ha asignado expresamente como elemento privativo y que sirva, además, para el servicio general. Se mantiene el criterio de que solamente puede reivindicarse individualmente lo que de forma concreta figura de esta forma en el Título y en las propias Escrituras, pues hay que partir de la base de que el resto siempre será comunitario, así se ha pronunciado, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2017 (SP/SENT/108615).
El objeto del comentario del post anterior, era el destino o uso que la Comunidad podía hacer de estos elementos comunes; entre los que sin duda está el arrendamiento, teniendo en cuenta que, además, también podría ser utilizado por algún comunero, bien porque así apareciese en el Título, por acuerdo de la Junta o por uso continuado.
Pues bien, dejando aparte el arrendamiento que al tratarse de una relación contractual habrá de estarse a la misma, si un determinado comunero utiliza de forma privativa un elemento común, tendrá una serie de derechos y obligaciones, ¿Cuáles son estos?
Pensemos en las situaciones más habituales; las terrazas de los áticos o de los bajos.
Posiblemente estos elementos sean unos de los que más problemas generan en las Comunidades de Propietarios quizá, en la mayoría de los casos, por la indefinición de su calificación, ¿son elementos comunes, privativos o comunes de uso privativo?, aunque, como veremos, en la mayoría de las ocasiones esta no va a modificar los derechos y obligaciones del comunero, propietario o simplemente usuario a titulo privativo, es interesante determinar cada supuesto.
La respuesta, en principio, nos la dará el Título Constitutivo o escritura de división horizontal, aunque, la Comunidad podrá, mediante acuerdo, ceder el uso privativo, bien a título gratuito, en cuyo caso, consideramos que se está modificando el Título y se necesitaría el acuerdo unánime, art. 17.6 de la LPH o mediante el correspondiente arrendamiento, por precio y plazo, para lo que será suficiente el acuerdo de las tres quintas partes de cuotas y propietarios, como señala la regla 3 del citado art. 17.
El uso generará una serie de derechos y obligaciones que podrán variar dependiendo de la calificación. Veamos cada uno de los supuestos.
Elemento común: En este caso, vendrá descrito como tal en el Título Constitutivo. Las obligaciones de los propietarios serán las fijadas en el art. 9.1.a) de la LPH y el derecho serán igualmente de uso general, en la mayoría de los casos, el derivado del destino propio ya sea de paso, de recreo o etc., pudiendo delimitarse o fijarse por acuerdo de la Junta, (uso y abuso de los elementos comunes), en caso contrario se deberá hacer un uso responsable de los mismos.
Las obligaciones serán, como en el resto de los elementos comunes, fachadas, portales, escaleras, ascensores, etc.., las de mantenimiento y reparación.
Elemento común de uso privativo: Así debe constar en escrituras, bien de manera expresa o simplemente describiéndolo como parte de la propiedad, pues como hemos expuesto, en caso de no calificarse como privativo, deberá tener el carácter comunitario.
El propietario será el responsable del mantenimiento y conservación ordinarias propias del uso, mientras de la Comunidad responderá de las extraordinarias, por ejemplo, las derivadas del forjado, al ser este un elemento común, serán responsabilidad comunitaria y no privativa en ambos casos.
Por eso, en este tipo de cuestiones, lo importante siempre es, en caso de duda, un informe técnico que determine el origen de los daños, para que, una vez fijado, se puedan derivar las citadas responsabilidades.
Elemento privativo: Como se ha venido exponiendo, así debe aparecer descrito.
Con respecto a las obligaciones, poco se diferencia del supuesto anterior, el propietario es el obligado a la conservación y mantenimiento, ordinario, mientras que el extraordinario será responsabilidad de la Comunidad, teniendo en cuenta que se tratará de problemas estructurales y como tales consecuencias de elementos comunes.
No obstante en el caso de daños, pensemos en las últimas lluvias del mes de agosto que han podido generar algún tipo de filtración, ¿quién será el responsable? Pues, habrá de estarse al supuesto especifico, pues aunque se trata, por ejemplo, de un problema de impermeabilización que derivaría en la responsabilidad de la Comunidad pero, si se demuestra que es consecuencia de un mantenimiento negligente del usuario, será este el que deba asumir la reparación y perjuicio ocasionado.
En todos los supuestos merecen especial atención las obras, pues, aun fijándose en el Título que determinadas terrazas o patios son privativos, ello no supone que los propietarios puedan, por ejemplo, realizar obras de las denominadas de fábrica que alteran la estructura del inmueble, y que incluso suponen una modificación u obra de elementos comunes; el mejor ejemplo a este respecto será el cerramiento de una terraza de las denominadas a nivel, calificada como privativa, ya que no se pueden realizar obras de este tipo sin el consentimiento de la Comunidad, teniendo en cuenta que, a este respecto, en cuanto al acuerdo comunitario, tras la reforma de la LPH, por aplicación del art. 10.3 b), el quorum para aprobar estas obras es de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios, no la unanimidad. No obstante, habrá de estarse al supuesto especifico, pues la Comunidad puede haber dado su autorización bien de forma expresa o tácita, pudiendo alegar el propietario ejemplos precedentes, cuando las obras consentidas son las mismas que las que se pretender realizar, en cuyo caso, la Comunidad no podrá negarse.
De lo expuesto, podemos derivar las siguientes conclusiones:
- Con independencia de la calificación de estos elementos, si están siendo utilizados de forma privativa, el comunero que tiene el uso estará obligado a su conservación y mantenimiento ordinario, aunque en el caso de que existan problemas derivados de la estructura, será la Comunidad la obligada a la reparación.
- No podrán realizarse obras que afecten a elementos comunes, luego habrá de entenderse que en prácticamente ningún supuesto podrán llevarse a cabo pues, al tratarse de un elemento exterior, siempre afectará a la fachada o al suelo, elementos comunes ambos, por lo que requerirá el consentimiento comunitario que podrá ser tácito, por el paso del tiempo, no existe un limite, pero ha de ser prolongado o haber prescrito la acción, es decir haber transcurrido más de cinco años, aplicando el art. 1964 del Código Civil, o por los denominados ejemplos precedentes, teniendo en cuenta que la Comunidad está obligada por sus propios actos de tal modo que la jurisprudencia viene admitiendo que si se han autorizado las mismas obras, de la misma naturaleza y consolidadas en el tiempo, no se podrán impedir otras obras.
- Esta claro que el uso permite su utilización, por el propietario, sin límites, es decir, la Comunidad no puede decidir si se pone una o dos mesas o si es un almacén o una terraza para negocio, todo ello con independencia de si luego derivan actividades molestas, como señala la sentencia de la AP Baleares, Sec. 4.ª, 131/2019, de 16 de abril (SP/SENT/1008996), pero ese será el objeto de otro post.
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