Las esperadas conclusiones del Abogado General del TJUE sobre el índice IRPH

Adela del Olmo

Directora de Sepín Mercantil y Reclamaciones bancarias

Se han publicado hoy, 10 de septiembre, como estaba previsto, las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo sobre el índice de referencia IRPH.

La primera de ellas es la más relevante: La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva.

Es decir, considera que la cláusula que prevé el IRPH no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Vamos a explicar los razonamientos que llevan a esta conclusión. La disposición legal que prevé estos índices no obliga a la entidad bancaria a elegir un índice de referencia oficial de entre los previstos, sino que permite recurrir a otros índices de referencia. La Orden de 5 de mayo de 1994 no impone, en relación con los préstamos a tipo de interés variable, la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, incluido el IRPH Cajas, sino que establecía, las condiciones que debían cumplir los índices o tipos de referencia para poder ser utilizados por las entidades bancarias. Por lo tanto, la elección de las partes contratantes no debía efectuarse de manera imperativa entre los seis índices de referencia oficiales previstos por la Circular 8/1990. Porque el mero hecho de que una disposición nacional permita a una entidad bancaria incluir opcionalmente en las condiciones generales de un contrato de préstamo hipotecario un índice tras haberlo elegido entre los distintos índices de referencias oficiales previstos es suficiente, para poder ser incluido en el ámbito de aplicación. Además, la excepción prevista en el art 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser interpretada de manera restrictiva.

La segunda conclusión es la relativa a que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.

El Abogado general expone en primer lugar que el art 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 no es una disposición imperativa y vinculante, que los Estados miembros deben obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos.

La falta de transposición en Derecho interno implica que, al autorizar un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la normativa española permite garantizar al consumidor, conforme al art 8, un nivel de protección más elevado que el previsto por esta Directiva, incluso cuando esta cláusula se refiera al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio de la prestación.

Por lo que se refiere a la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, con arreglo al art 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, una jurisprudencia reiterada establece que esta exigencia se menciona también en el art 5 de la misma y, en consecuencia, el control de transparencia de la cláusula forma parte de la apreciación del carácter abusivo con arreglo al art 3, apartado 1. De lo que se colige que los órganos jurisdiccionales españoles están obligados, en el marco del juicio de abusividad de las cláusulas contractuales de conformidad con el art 3, apartado 1, a examinar la transparencia de dichas cláusulas, en virtud del art 5 de esta Directiva.

Sobre la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial planteada relativa a la información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir, con arreglo al art 4, apartado 2, y al art 5, la exigencia de transparencia de una cláusula que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio debe:

– Ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y,

– por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

El Abogado General afirma que corresponde al juez nacional, al efectuar el control de transparencia verificar, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, posibilitando que el consumidor pueda valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional.

El Tribunal de Justicia ha declarado que es de la máxima importancia para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y sus consecuencias. Es en virtud de esa información por lo que el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente a las condiciones pre redactadas por el profesional. La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no se reduce solo al carácter a la comprensibilidad formal y gramatical. La exigencia de que una cláusula debe redactarse clara y comprensiblemente implica también la obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor pueda valorar, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Exponemos ahora el contexto en el que se elevaron las cuestiones prejudiciales.

La aplicación del índice IRPH, a pesar de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, que luego explicaremos, seguía generando un alto índice de litigiosidad, es por ello por lo que El Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona decide presentar dos cuestiones prejudiciales, la primera por las dudas sobre si la cláusula IRPH, está o no excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 porque la disposición administrativa que lo prevé no es ni imperativa ni supletoria y la segunda sobe la información que debía ofrecerse al consumidor.

Recordemos que la sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 669/2017, de 14 de diciembre (SP/SENT/930241) decidió que la cláusula IRPH no carecía de transparencia y que el consumidor sabía que su préstamo hipotecario se referenciaba a este índice que es legal y conocido y que, por ello, pudo comprender las consecuencias jurídicas y económicas. El Tribunal Supremo alega, que, desde el plano formal, la cláusula superaba el “control de inclusión”, pues era gramaticalmente clara, comprensible y permitía al prestatario comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calculaba con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. Por otra parte, desde un plano material, la cláusula era, transparente y permitía conocer la carga económica del préstamo.

Al tratarse de un índice oficial, resultaba fácil para un consumidor medio, normalmente informado, conocer los diferentes sistemas de cálculo y comparar las opciones utilizadas, y que no se podía obligar a la entidad que ofreciese varios índices ni que explicase el modo en que se determinaba el índice.

En sentido contrario se manifestó el voto particular, citado en estas conclusiones que consideró que dada la complejidad del cálculo del IRPH y los conocimientos del consumidor, el banco debió proporcionar un plus de información para evitar la falta de transparencia y la abusividad de la cláusula que lo preveía.

Análisis de la cláusula IRPH a la luz de las Conclusiones del TJUE de 10 de septiembre de 2019: Doctrina, Jurisprudencia, Formulario y Consultas

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