Tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 12 de enero, el primer párrafo del art. 172 bis.1 dispone lo siguiente: “Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.
Al añadir a la redacción anterior el último inciso: «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia», queda claro que la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta que hubiera merecido la calificación del concurso tenga en la generación o agravación de la insolvencia.
Este régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria supone una modificación del anterior, y resulta de aplicación a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor del mencionado RDL, pero no a las abiertas con anterioridad.
La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
Este requisito genera en muchas ocasiones enormes dificultades probatorias que se traducen en la imposibilidad de imputar el déficit concursal a pesar de la gravedad de las conductas observadas por los administradores sociales. Y es un aspecto que nos parece bastante criticable.
Esto sucede en mayor medida con las infracciones contables porque por sí solas, normalmente no tienen incidencia en la generación o agravación de una situación de insolvencia. De modo que podría desencadenar que una sentencia de calificación de culpabilidad por una conducta de la máxima gravedad (la infracción contable) no conlleve la imposición de condena a la cobertura del déficit.
El caso más llamativo sería que cuando se produce un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad o irregularidades contables de la máxima gravedad que impiden a la administración concursal (AC) y al Ministerio Fiscal conocer las causas de la insolvencia o la incidencia de la infracción en la generación o agravación de la insolvencia, no se impusiera la condena a la cobertura del déficit. De modo que la propia infracción contable serviría para eludir tal condena.
Sería razonable, como hemos observado en alguna resolución judicial, entender que la infracción contable es causa directa de la generación de la insolvencia. Se trataría de una presunción con inversión de la carga de la prueba, de manera que correspondería a los sujetos afectados por la propuesta de calificación alegar y acreditar la ausencia de relación entre la conducta y la generación o agravación de la situación de insolvencia.
Es, por lo demás, la solución seguida por la sentencia AP Barcelona, Sec. 15.ª, 42/2015, de 16 de febrero (SP/SENT/807045): “cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la de irregularidades contables relevantes, hemos venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el que esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia”, que continúa precisando que: “Es cierto que la insolvencia no puede proceder de las irregularidades contables o de las inexactitudes o de la falta de colaboración. Eso es innegable. Ahora bien, lo trascendente es que esas causas permiten imputar el déficit por una razón distinta: porque la concurrencia de las mismas ha impedido a los órganos del concurso poder conocer con una razonable seguridad, como es su obligación, a partir de las cuentas y de los documentos contables de la concursada, cuáles son las razones que han determinado la generación o agravamiento de la insolvencia”.
En sentido contrario, se manifiesta la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Baleares, n.º 1, 223/2016, de 14 de julio (SP/SENT/869437) en la que el concurso se calificó como culpable por irregularidades contables relevantes, pero sin condena a la cobertura del déficit. Según esta resolución, “para poder atribuir esa responsabilidad, se impone… la necesidad añadida de justificar cómo a través de las conductas originadoras de la culpabilidad, se genera o agrava la insolvencia, sin que baste esgrimir la existencia de las presunciones”.
La sentencia de la AP Cádiz, Sec. 5.ª, 359/2019, de 22 de abril (SP/SENT/1013707) realiza a nuestro modo de ver una importante reflexión y es que cuando el administrador social no ha presentado declaración de concurso, no ha confeccionado la contabilidad, no ha facilitado información contable, ha incumplido el deber de colaboración con la AC y ha producido un déficit concursal importante, es evidente que se ha generado una grave insolvencia y, si esa cantidad se basa en las reclamaciones de los acreedores, sin que la AC haya tenido a su disposición, por falta de colaboración y carencia de contabilidad, los documentos imprescindibles para poder oponerse a ellas, o la documentación para exigir los posibles créditos frente a terceros que la concursada tuviera, existe una clara relación de causalidad entre la conducta del administrador social y el resultado de la insolvencia en su mayor extensión. Por ello, resulta chocante que el administrador social que presenta sus libros y da oportunidad al AC de conocer si han existido conductas lesivas para el concurso y poder ser condenado al déficit, sea de peor condición que el administrador que, ignorando el concurso, no facilita los libros ni información. Estimando que, si hay prueba de un resultado lesivo para el concurso y no se ha proporcionado al AC las herramientas para determinar la relación de causalidad, es al administrador, obligado a proporcionar dichos datos, a quien le compete la prueba de que su actuación no ha propiciado el déficit.
Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a estas conductas que provocan la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la prueba.
