¿Puede el FOGASA ejercitar el derecho de opción por despido improcedente si la empresa no comparece a juicio y no es posible la readmisión?

Concepción Morales Vállez

Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid

El objeto de este comentario se justifica con la reciente publicación de Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 294/2019, de fecha 04/04/2019, recaída en Recurso nº 1865/2018, en cuya parte dispositiva se desestima el RCUD interpuesto por el FOGASA, y se confirma la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede de Burgos nº 135/2018, de fecha 14/03/2018, recaída en el Recurso de Suplicación nº 74/2018, en la que igualmente se desestima el Recurso de Suplicación interpuesto por FOGASA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Burgos con fecha 19/10/2017 en los Autos nº 353/2017 seguidos a instancia de la trabajadora en materia de despido.

La cuestión que se somete a la consideración de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a si el FOGASA puede ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en un supuesto de despido improcedente, cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisión, y su repercusión en orden al abono de los salarios de tramitación, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

Aun cuando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entiende que no existe la preceptiva contradicción entre las sentencias comparadas conforme a lo dispuesto en el artículo 219.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, nos recuerda que la cuestión controvertida ha sido recientemente unificada en su Sentencia nº 160/2019, de fecha 05/03/2019, recaída en Recurso nº 620/2018, dictada por el Pleno,

A tales efectos, el artículo 23.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, señala que el FOGASA “dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten”.

La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal de abonar “a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario” (art. 33.1 del RDLeg. 2/2015, de 23 de octubre), y las “indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores” (art. 33.2 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre), determina su configuración como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora, ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas el FOGASA se subroga “obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores” (arts. 24 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre y 33.4 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora, cuando ésta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa.

De este modo, y al amparo de lo dispuesto en el art. 110.1.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, el derecho de opción que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente (art. 56.1 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre), puede ser anticipado en el acto de juicio, “para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el Juez en la sentencia”, y ello sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112 de la norma antes citada.

Y este derecho de opción, entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el FOGASA con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias:

1ª.- Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio.

2ª.- Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, esto es, empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión.

3ª.- Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene.

4ª.- Que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y todo ello, especialmente en atención a lo dispuesto en el art. 23.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, que establece el traslado de la demanda al FOGASA “a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho”.

Y ya obiter dicta la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo añade que en el concreto supuesto que se somete a su consideración es el trabajador quien ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el art. 110.1.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la opción del titular inicial -la empresa-, por lo que al constar “no ser realizable la readmisión”, la opción allí atribuida al trabajador “es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción”.

De modo que, y esto es importante, el órgano judicial, en caso de improcedencia del despido, podrá acordar “tener por hecha la opción por la indemnización en la Sentencia, declarando extinguida la relación en la propia Sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la Sentencia”, y ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA en los términos y con los límites del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores.

Sentado lo anterior, esperamos haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este comentario, esto es, sobre si el FOGASA puede ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en un supuesto de despido improcedente, cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisión, y su repercusión en orden al abono de los salarios de tramitación, conforme a lo dispuesto en el art. 110 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y por ello os invitamos a leer detenidamente esta reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que reitera la jurisprudencia que rige sobre la materia.

Las 33 respuestas al art. 33 del ET: el FOGASA

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