Nuevas cuestiones en torno a la dispensa de la obligación de declarar

La dispensa de la obligación de denunciar y declarar, regulada en los arts. 261 y 416 LECrim., tiene su fundamento en el conflicto de intereses que se crea en los parientes de las personas investigadas en un proceso penal entre su deber como ciudadanos de comunicar unos hechos delictivos y la lealtad y afecto hacia su familia. Con este sentido se redactaron ambos artículos y se han venido aplicando hasta la actualidad. Este tema ya lo tratamos anteriormente en el artículo «Algunas cuestiones acerca de la dispensa de la obligación de declarar de las víctimas de la violencia de género«.

Dada la problemática con la violencia de género y familiar, el art. 416 LECrim. está siendo especialmente cuestionado no solo en cuanto a su interpretación, sino que se ha pedido también, en muchos casos, su modificación o derogación, al menos para las víctimas del delito, como ocurre en los supuestos de violencia familiar.

En cuanto a la posibilidad de su derogación, ya hemos discutido el tema en el artículo «¿Derogación de la dispensa del deber de declarar para las víctimas de violencia de género?» y los expertos han respondido a la pregunta que les fue planteada en la Encuesta Jurídica «¿Debe el legislador derogar el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de violencia de género?«. No es ese el asunto que quiero tratar, aunque sigo pensando que la modificación de este artículo es más que necesaria.

Las cuestiones sobre las que quiero hablar parten de los recientes Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2018 y una Sentencia del mismo órgano, la 49/2018, de 30 de enero.

Acuerdos del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018

En primer lugar, los Acuerdos del Tribunal Supremo tratan dos cuestiones que ha venido dirimiendo hasta ahora la jurisprudencia. La primera de ellas la resuelve el Alto Tribunal con el siguiente tenor literal:

• “El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida”.

Aunque la jurisprudencia ya había superado esta interpretación y las últimas sentencias nunca han permitido valorar las declaraciones de la víctima cuando aún no se había acogido a la dispensa, con este Acuerdo queda zanjada la cuestión. Así, el Tribunal Supremo matiza que una vez acogida a la dispensa, ninguna declaración anterior será rescatable en el proceso. Esta duda interpretativa de la dispensa obedece a que, en los casos en que en el proceso penal haya unas declaraciones en fase policial o sumarial que no se llevan a cabo en el juicio, por el derecho a guardar silencio, o que contradicen a las sumariales, el Juzgado o Tribunal está legitimado para valorar las diferentes declaraciones y optar por las que le resulten más creíbles o no optar por ninguna. Por poner un ejemplo, en el famoso caso de Marta del Castillo, las declaraciones cambiaron tantas veces que no es fácil alcanzar conclusiones respecto de ellas, ni para el más lego de los juristas.

Sin embargo, en el caso del art. 416 LECrim., el resultado es diferente y el acogimiento por parte del testigo familiar del acusado a la dispensa de declarar, eliminará la posibilidad de valorar anteriores declaraciones.

La segunda de las cuestiones abordadas por el Tribunal Supremo en el Acuerdo, la resuelve así:

• “No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”.

Con este segundo Acuerdo, el Tribunal Supremo matiza uno anterior, de fecha 24 de abril de 2013, por el que se exceptuaban de la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECrim. los “supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso” y que no fue del todo claro por cuanto su redacción en presente no matizaba qué ocurría si después se apartaba del proceso y que interpretó la STS 449/2015, de 14 de julio, en el sentido de hacer extensible la exención de la dispensa a todo el proceso, aunque la persona denunciante y/o acusadora se hubiera apartado del proceso como acusadora particular. Con este acuerdo, el resultado de esa sentencia ya no sería posible.

Sentencia del Tribunal Supremo 49/2018, de 30 de enero

La Sentencia del Tribunal Supremo 49/2018, de 30 de enero, además de matizar otro tema al que me refiero más abajo, efectúa un estudio de la figura jurídica de la dispensa en el que tiene en cuenta este segundo Acuerdo y plantea diferentes asuntos.

En primer lugar, diferencia, por un lado, al testigo o víctima familiar del investigado o acusado que acude a la Policía o al Juzgado a denunciar, personado como denunciante y posteriormente como acusación particular y, en este caso, dice la sentencia, no es necesario informarle de la previsión del art. 416 LECrim. Y, por otro lado, las personas que encontrándose en esa relación de parentesco, sean requeridas para participar en la indagación de los hechos delictivos, siendo que, en ese caso, se establece la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial, en la instrucción y en el plenario, siendo el efecto de la no observancia de dicha obligación la nulidad de la declaración prestada e imposibilidad de su valoración por el Juzgador.

Y esta Sentencia, como adelantaba, dirime una segunda cuestión que es la relativa al posible acogimiento a la dispensa de los parientes por afinidad. En el caso examinado en la misma, el testigo-víctima se casa con la hija de uno de los acusados y hermana del otro, teniendo por tanto parentesco de primer y segundo grado por afinidad —aunque no en el momento de los hechos o de la declaración, pues el matrimonio es en fecha posterior—. Pues bien, ni en la dicción del art. 261 ni en la del 416 LECrim. se habla de parentesco por afinidad, y este último, además, dice expresamente “hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil”, de manera que no se entienden comprendidos los parientes por afinidad en esta sentencia, que resuelve: “encontrándonos ante una dispensa, es decir, una excepción a la aplicación general de la norma, debe ser objeto de interpretación restrictiva”.

Aun después de este análisis de los acuerdos y la sentencia citada, y la lectura de los arts. 261 y 416 LECrim., creo que sigue sin estar del todo clara la dispensa, que es un desacierto su acogimiento por las víctimas de los delitos familiares y que, aunque estos Acuerdos vengan a dar un poco de luz en su aplicación a fin de que no sea vulnerada en especial la tutela judicial efectiva, considero que siguen quedando zonas oscuras que las resoluciones de nuestros Juzgados y Tribunales tendrán que ir solventando.