El cambio de domicilio social desde un punto de vista mercantil y fiscal

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Samuel de Huerta Hernández y Adela del Olmo García

Departamento Jurídico de Sepín

Varias han sido las sociedades mercantiles que han tomado la decisión del cambio del domicilio social, cada uno por el motivo o motivos que consideraron adecuados. El RD-Ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional publicado en el BOE núm. 242, de 7 de octubre de 2017 facilita los trámites que, en el seno interno de las empresas, para hacer efectivo el cambio de sede social. Al efecto, la norma modifica el artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en los siguientes términos: “por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia”.

La Exposición de motivos de esta norma, considera que aunque la modificación de los estatutos de las sociedades mercantiles es competencia de la junta general, ya el artículo 105 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956 dispuso que no tendría carácter de modificación estatutaria a tal efecto el traslado del domicilio de la sociedad “dentro de la misma población, salvo pacto estatutario en contrario”. Este fue el criterio seguido cuando se atribuyó mediante el artículo 149 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989, a los administradores, salvo disposición contraria de los estatutos, la facultad de acordar el traslado de domicilio dentro del mismo término municipal, sin perjuicio de dejarlo sujeto a la obligada constancia en escritura pública e inscripción. La Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal, modificó en esta línea el artículo 285, apartado 2 del RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ampliando la competencia del órgano de administración a los cambios de domicilio social dentro del territorio nacional, pero limitando de nuevo dicha competencia a que no existiese una disposición contraria en los estatutos.

La aplicación de este precepto ha producido discrepancias y retrasado la inscripción de los cambios de domicilio social en los Registros Mercantiles. Existe una línea interpretativa que considera que es una “disposición contraria” a la competencia del órgano de administración la previsión contenida en los estatutos sociales atribuyendo a la junta general la facultad de acordar el cambio de domicilio social. Frente a esta línea, existe un criterio interpretativo más acorde con la finalidad perseguida por la reforma introducida por la Ley 9/2015, conforme a la cual la mera reproducción en los estatutos de la regulación legal supletoria es indicativa de la voluntad de los socios de sujetarse al régimen supletorio vigente en cada momento. En este caso, tal “disposición contraria” solo existiría cuando se hayan modificado los estatutos posteriormente para apartarse de forma expresa del régimen legal supletorio.

Con la intención de que el artículo 285 LSC se adapte a criterios de funcionalidad y mayor celeridad, es necesaria su modificación en el sentido de aclarar que el cambio de domicilio social dentro del territorio nacional es competencia originaria del órgano de administración de la sociedad y si los accionistas consideran que esta regla debe modificarse habrán de establecerlo en los estatutos, negando expresamente esta competencia al órgano de administración.

La disposición transitoria que regula el régimen de los estatutos aprobados antes de la entrada en vigor de la reforma, dispone que se considerará que existe disposición estatutaria en contrario solo cuando con posterioridad la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

La extraordinaria y urgente necesidad de la medida se justifica en la exigencia de garantizar la plena vigencia del principio de libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución Española y respetar la prohibición de adoptar medidas que obstaculicen la libertad de establecimiento de los operadores económicos prevista en el artículo 139. Esta necesidad es especialmente acuciante por al incremento de movimientos societarios que se produce en el último trimestre de cada año, al adoptar nuestras empresas decisiones de planificación estratégica cuya implantación requiere en muchas ocasiones el traslado del domicilio social y que, en el contexto actual, pueden venir motivadas por las especiales circunstancias que caracterizan el momento en que esta norma va a entrar en vigor.

Artículo único. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

El artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactado como sigue:

«2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.»

Disposición transitoria única. Régimen de los estatutos aprobados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley.

A los efectos previstos en el artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por este Real Decreto-Ley, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

En relación con la transcendencia fiscal que un cambio de domicilio social acarrea, el punto de partida normativo es el artículo 48 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria: “el domicilio fiscal es el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la Administración tributaria (…) será para las personas físicas que desarrollen principalmente actividades económicas, en los términos que reglamentariamente se determinen, la Administración tributaria podrá considerar como domicilio fiscal el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas. Si no pudiera establecerse dicho lugar, prevalecerá aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las actividades económicas. Para las personas jurídicas, su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en el que se lleve a cabo dicha gestión o dirección. Cuando no pueda determinarse el lugar del domicilio fiscal de acuerdo con los criterios anteriores prevalecerá aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado. (…) Cada Administración podrá comprobar y rectificar el domicilio fiscal declarado por los obligados tributarios en relación con los tributos cuya gestión le competa con arreglo al procedimiento que se fije reglamentariamente”.

De lo preceptuado cabe deducir que el cambio de domicilio social de una localidad a otra, aun en distinta Provincia o Comunidad Autónoma, requerirá ante la Administración su efectividad mediante prueba del traslado de la gestión administrativa y dirección de sus negocios, no confundir con el traslado de centros de trabajo o de producción que nada impide que se mantengan inmóviles. Como bien recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de julio del 2017el domicilio fiscal es el lugar donde esté efectivamente centralizada la dirección de los negocios y la gestión administrativa de la sociedad, no donde indique la administración única de la mercantil“.

En relación con los impuestos, junto con las tasas y las contribuciones especiales, será el lugar donde las mercantiles fijen el domicilio social, sedes y centros de trabajo los que configuren el ámbito territorial de su exigencia.

En el ámbito estatal, el principal tributo que podría verse afectado sería el Impuesto de Sociedades, pero sólo en el caso de logar la pretendida independencia. En este supuesto ficticio un cambio de localización del domicilio social y fiscal dentro del territorio del Estado conllevará su permanencia en la tributación del Impuesto y la obligación de liquidación en las arcas del Estado del tributo.

Para las autonomías, el principal tributo afectado por el cambio del domicilio social será el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por cuanto es exigible en operaciones societarias y, en concreto, por la Comunidad donde radique el domicilio social. Afectado por un cambio de domicilio la Administración Autonómica donde presentar las respectivas liquidaciones y pago, la recaudación por el cambio no conllevará grandes cambios en los niveles de recaudación al tratarse de un tributo que prácticamente en la totalidad de las operaciones societarias se encuentran exentas o con tipos impositivos bajos. En consecuencia, la recaudación por este impuesto no se vería especialmente afectada.

Donde sí se producirán grandes cambios es en el ámbito de los tributos locales. Una deslocalización de sedes con traslado de oficinas, fábricas o centros de trabajo conllevará que los impuestos y tasas que, bajo el criterio de la ubicación le eran exigibles, dejen de ingresarse en los respectivos Ayuntamientos. Es el caso del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, del Impuesto sobre Actividades Económicas o de las tasas por ocupación, contribuciones especiales, etc. Los ingresos obtenidos en la recaudación de estos tributos, vitales para los Entes Locales, en unión con el cambio del domicilio social, se trasladarían de una Administración Local a otra lo que supondrá el empobrecimiento de los Municipios objeto de traslado y la mejora de las finanzas en aquellos donde se reubiquen las sociedades.

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