El abogado también tiene que asistir al investigado en las diligencias de investigación ante el Fiscal

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Roberto Guimerá Ferrer-Sama

Director de Sepín Penal. Abogado

La Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo acaba de dictar la Sentencia 980/2016, de 11 de enero de 2017 (SP/NOT/922), en la que analiza las diligencias de investigación de la Fiscalía y la necesidad de que en las mismas no se relajen los derechos fundamentales del investigado, entre ellos su derecho de defensa, debiendo exigirse en aquellas la asistencia de letrado.

A) Breves antecedentes fácticos y procesales

El asunto parte de unas diligencias previas incoadas en un Juzgado de Instrucción de Mataró por la supuesta falsificación de cuatro boletines de denuncia extraídos del talonario de un agente de la Policía Local de Premiá de Mar, a través de los cuales se atribuían cuatro infracciones de tráfico a dos conductores diferentes, dos a cada uno de ellos. La Fiscalía de Mataró abrió unas diligencias de investigación en el seno de las cuales se practicó, en la persona del investigado, un cuerpo de escritura sin la presencia de letrado, pues aquel renunció a tal asistencia para esa diligencia.

La Audiencia Provincial de Barcelona absolvió al acusado del delito continuado de falsedad en documento público al declarar nulas las diligencias de interrogatorio y de toma de cuerpo de escritura del acusado, pues con carácter previo a las mismas no se le leyeron los derechos que le asistían. Por supuesto, ese cuerpo de escritura y la pericial caligráfica llevada a cabo sobre la misma constituía la única prueba de cargo frente al acusado y el restante acervo probatorio resultaba enormemente endeble; aquella declaración de nulidad de la repetida diligencia llevada a cabo por la Fiscalía dejó a las acusaciones sin prueba, por lo que la absolución devino necesaria e irremediable.

B) Rechazo del recurso de casación promovido por el Fiscal

El Ministerio Público recurrió en casación la sentencia al entender que la declaración de nulidad del cuerpo de escritura y de la pericia vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues se cumplió con las prescripciones del art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (SP/LEG/2391), advirtiéndose al investigado, que en ningún momento estuvo detenido, de que tenía derecho a ser asistido de letrado durante su declaración, pero este renunció a tal asistencia, realizando el cuerpo de escritura de forma voluntaria, sin coacción alguna.

Pero nuestro Alto Tribunal, en la Sentencia que hoy nos ocupa, rechazó las alegaciones del Fiscal y estimó acertada la declaración de nulidad de las repetidas diligencias, pues consideró que en las mismas se habían transgredido las normas reguladoras del interrogatorio practicado por el Ministerio Público en el seno de unas “diligencias de investigación”, y, en concreto, aquel precepto de su Estatuto Orgánico y el art. 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La indicada norma estatutaria regula precisamente las “diligencias de investigación” que puede llevar a cabo el Fiscal para el esclarecimiento de los hechos que le hayan sido denunciados o que aparezcan en los atestados que le lleguen, diligencias que cuentan con presunción de autenticidad y que han de estar presididas por el respeto a los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa. Y en cumplimiento de ello, dice textualmente que “(…) el Fiscal recibirá declaración del sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas”. Por su parte, el aludido precepto de la norma procesal penal permite al Fiscal practicar por sí mismo u ordenar a la Policía Judicial que practique “(…) las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes (…)”, pudiendo recibir declaración de cualquier persona, pero siempre observándose “las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal”, que no son otras que las establecidas en el art. 118 de la misma Ley Procesal, y entre ellas el derecho de defensa que comprende la asistencia letrada de un abogado con el que el investigado podrá comunicarse y entrevistarse, incluso antes de prestar declaración ante la policía, el fiscal o el Juez, que, además, estará presente tanto en esa declaración como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de los hechos (art. 118.2.2.º LECrim.).

Aquella transgresión de esas normas consistió en no haber leído al investigado los derechos que le asistían al ser interrogado en la sede de la Fiscalía, en haberle tomado declaración sin presencia de abogado y en haber elaborado por aquel un cuerpo de escritura sin asistencia letrada, todo lo cual generó su indefensión. En palabras del Alto Tribunal, no cabe que en las diligencias de investigación ante el Fiscal se relajen las garantías constitucionales del investigado y puedan ser renunciables, en relación con las que han de respetarse cuando la diligencia se lleva a cabo ante la autoridad judicial.

Para nuestro Tribunal Supremo, las diligencias del Fiscal tienen una naturaleza meramente instrumental, de preinvestigación, y se ciñen a preparar la actividad del Juez, a su vez también preparatoria del juicio. Cuentan con límites, pues no pueden adoptarse medidas cautelares o limitativas de derechos, y no se les puede atribuir, sin más, eficacia probatoria; pues esa eficacia únicamente la ostentan los actos de naturaleza jurisdiccional.

Por ello, la declaración de inidoneidad probatoria de las diligencias de toma de cuerpo de escritura y del subsiguiente informe pericial caligráfico, llevadas a cabo ante el Fiscal, y su consecuente expulsión del elenco probatorio acordados por la Audiencia Provincial fueron plenamente acertados.

C) Conclusión

No son pocas las veces que nos encontramos en la práctica forense (o leemos en sentencias) con supuestos en que pruebas decisivas, que se han practicado transgrediendo derechos fundamentales, han sido anuladas, arrastrando en cascada también a las practicadas a consecuencia de las mismas, de tal forma que las acusaciones se han quedado huérfanas de prueba y, el acusado, a pesar de la certeza de su culpabilidad, ha tenido que resultar absuelto.

(A este último respecto, y aunque no constituye el asunto de este post, no queremos dejar de mencionar que el Pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia de 19 de enero de 2017—SP/SENT/884192—, acaba de declarar que generar dudas sobre la participación en los hechos delictivos de personas absueltas por falta de pruebas vulnera su derecho a la presunción de inocencia).

Lo que cabe extraer de esta interesante Sentencia del Alto Tribunal es que en el asunto sometido a su examen se han practicado por el Fiscal unas diligencias (preliminares, preprocesales, preparatorias, que no han llegado a adquirir rango probatorio), en las que se han transgredido los derechos de defensa y contradicción del investigado. Y como dice con claridad el art. 773.2 LECrim., en las mismas también deben respetarse las garantías del investigado, de la misma manera que si se estuvieren practicando ante un Juez o Tribunal y, por lo tanto, entre otras, no puede prescindirse de la asistencia letrada.

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