Los “clubs de cannabis” y los aparentes vaivenes jurisprudenciales

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Roberto Guimerá Ferrer-Sama

Director de Sepín Penal. Abogado

Los llamados “clubs de cannabis” o “asociaciones de cáñamo” son entidades privadas constituidas con la finalidad de que consumidores habituales de estas sustancias, principalmente hachís y marihuana, puedan adquirirlas y consumirlas en sus locales —no abiertos al público en general—, previo pago de su cuota y de su coste, en cantidades que no excedan de las dosis individuales “normales” y sin que pueda realizarse tráfico de estas sustancias ni entre el club y sus socios ni estos entre sí. Estos clubs también admiten como socios a personas con enfermedades en que el consumo de cannabis está prescrito con fines terapéuticos o paliativos.

En España existen numerosos clubs o asociaciones de este tipo, principalmente en Cataluña. Sin embargo, no existe una normativa específica que los regule ni a nivel estatal ni a nivel autonómico, por lo que están caminando permanentemente sobre arenas movedizas y bajo la lupa de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. No resulta difícil imaginarse que las actividades llevadas a cabo en sus recintos en algunas ocasiones puedan llegar a traspasar los límites establecidos en las normas vigentes, principalmente en el Código Penal.

– La Sentencia 484/2015 del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015

En casos concretos, las actividades de esas asociaciones cannábicas han tenido entrada en nuestros Juzgados y Tribunales, en algunos se ha llegado a condenar a los directivos de las mismas por delito de tráfico de drogas y, en otros, han resultado absueltos. Por citar resoluciones judiciales recientes, comenzaremos con la Sentencia más emblemática, dictada por el Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 7 de septiembre de 2015 (Ponente: Sr. del Moral García) (SP/DOCT/826468), que contó con varios votos particulares concurrentes entre sí.

En la misma se analizaban los estatutos y la actividad de una asociación bilbaína de “Estudios y Usuarios del Cáñamo”. La asociación se constituyó e inscribió al amparo de la normativa estatal y autonómica sobre asociaciones. En sus estatutos se permitía el “cultivo colectivo” en sus locales y subrayaba las determinaciones del Tribunal Supremo en lo referente a la impunidad del “consumo compartido” por personas ya usuarias. Con motivo de una investigación policial en las distintas dependencias de la asociación se ocuparon diversas cantidades de marihuana, ocupación que también se llevó a cabo a personas que se hallaban en las inmediaciones del recinto asociativo. La Audiencia Provincial de Vizcaya absolvió a los acusados al no considerar los hechos constitutivos de delito, pero el aludido Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo revocó en casación la sentencia de instancia. En sus fundamentos jurídicos señaló con carácter genérico que:

(…) la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes (…)”.

Y específicamente, respecto al club objeto de enjuiciamiento, indica que la conducta de la asociación que abastece, controla, cultiva y distribuye el cannabis no está tolerada penalmente por lo que incurre en el delito de tráfico de drogas:

(…) En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, … y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

Tratándose de consumo, que no de cultivo compartido, habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non, sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que, si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato…), ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores (…)”.

En consecuencia, en esta Sentencia, aunque se absolvió a los acusados del delito de asociación ilícita y de grupo criminal por las razones que se acaban de apuntar, les condenó como autores de un delito contra la salud pública (art. 368 CP) en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la apreciación de un error vencible de prohibición.

Posteriores sentencias del Alto Tribunal siguieron la línea iniciada por la resolución que acabamos de referir; por ejemplo, las de la Sala Segunda, de 5 de octubre (Ponente: Sr. Sánchez Melgar) (SP/SENT/834793) y de 9 de diciembre (Ponente: Sr. Monterde Ferrer) (SP/SENT/838884), ambas de 2015.

– La Sentencia 563/2016 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016

Sin embargo, la recientísima Sentencia de la misma Sala, de 27 de junio de 2016 (SP/SENT/863467) (Ponente: Sr. Jiménez García, uno de los Magistrados que emitió voto particular en la primera de las tres sentencias aquí aludidas) parece apartarse de aquellos criterios del Pleno.

Esta vez se trataba de una asociación radicada en Barcelona, cuyos fines eran la creación de un centro de reunión de personas consumidoras de cáñamo o tabaco, investigación genética, establecimiento de un club de fumadores, creación de espacios para fumadores e información a los socios y a la sociedad de las cuestiones relativas al cáñamo. En la norma estatutaria se establecía de forma expresa que no constituía objeto de la asociación el fomento ni la difusión de ninguna sustancia y se hacía referencia concreta al cultivo, distribución entre los socios y su consumo por los mismos, de plantas medicinales, especialmente de la denominada “Cannabis Sativa L” (Linnaeus, cáñamo) y sus preparados o derivados (principalmente su flor, marihuana, y su resina, hachís), provenientes de cultivos colectivos de la asociación, llevados a cabo en espacios debidamente registrados, con obtención de las correspondientes licencias municipales, adoptando las medidas de seguridad necesarias por profesionales altamente cualificados en biología y agronomía y por expertos contratados, con total control y transparencia y en total colaboración con las autoridades. Dichos Estatutos fueron inscritos en el Registro de Asociaciones de la Generalitat de Cataluña, con el informe previo de la Fiscalía Provincial de Barcelona, que no resultó desfavorable. El consumo de hachís y marihuana se realizaba por los socios en el propio local social.

A lo largo de sucesivos días, las fuerzas policiales ocuparon a distintas personas, varias de ellas socias de la asociación, en las inmediaciones del inmueble de la misma, diversas bolsas con marihuana —que curiosamente no se analizaron ni pesaron—, varias de las cuales les habían sido facilitadas en el interior de la sede social. Con posterioridad, se realizó una entrada y registro en las instalaciones de la asociación en virtud de la cual se ocuparon numerosas bolsitas conteniendo marihuana y hachís, que sí se analizaron y pesaron.

En el apartado de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona se señaló que no se consideraba probado que la actividad de la asociación haya generado riesgo para la salud de sus socios, ni de terceras personas, ni peligro de difusión a terceros de las citadas sustancias, que la asociación tenía a disposición de los socios para ser consumidas en su sede social. Ello determinó que los dos directivos de la asociación que venían siendo acusados, finalmente, resultaran absueltos.

Impugnada la Sentencia por el Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo —esta vez no reunido en Pleno— dictó Sentencia en fecha 27 de junio de 2016, en la que se declaró no haber lugar al recurso de casación, confirmándose pues la absolución. Esta resolución fue objetada por un voto particular que sí consideró delictiva la conducta de los acusados.

El pronunciamiento parte del estudio de la STS 484/2015 del Pleno Jurisdiccional, que hemos reseñado más arriba, y efectúa un análisis comparativo entre los Estatutos de las dos asociaciones objeto de una y otra resolución. Y remarca que el presente caso y el examinado en la primera sentencia no son idénticos y entre ellos concurre un dato diferencial que permite no aplicar al presente la doctrina sentada en aquella primera sentencia, subrayando con énfasis que ello no supone quebrantar o apartarse injustificadamente de aquella doctrina. Ese elemento diferencial lo sitúa en el informe previo del Ministerio Fiscal, que –aquí radica la relevancia- no opuso objeción alguna a las normas estatutarias de la asociación, informe favorable que se adjuntó con la restante documentación para inscripción en el Registro de Asociaciones de la Generalitat.

Y enlaza ese dato con el error de prohibición (también analizado en la primera sentencia), en los siguientes términos:

(…) El error de prohibición es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad -STS 429/2012-, y por ello debe ser firme y consistente -STS 737/2007-, y por tanto tiene por presupuesto el convencimiento sincero por parte de las personas concernidas sobre la corrección de su actuación, situada extramuros de toda ilicitud penal. Por ello no existe error de prohibición si el agente está socializado normalmente, y tiene un conocimiento usual de las normas de convivencia y cultura.

Pues bien, en el presente caso sometido a nuestra consideración estimamos que toda vez que los absueltos en la instancia tenían conocimiento del informe no desfavorable del Ministerio Fiscal, no tenían ninguna exigencia de indagar o buscar otra fuente fidedigna de información para asegurarse de la licitud de la Asociación.

Téngase en cuenta que el Ministerio Fiscal, según su Estatuto aprobado por Ley 50/1981 modificado por las Leyes 14/2003 y 24/2007, tiene como misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad – art. 1 -, y ante el informe del Ministerio Fiscal que –aún con las reservas que de futuro se contienen– viene a reconocer explícitamente la legalidad de la Asociación, no se nos alcanza a qué otra fuente de conocimiento más solvente podrían/deberían haber acudido los absueltos para salir de una duda que objetivamente no tenían por la propia claridad y contundencia del informe referido.

Claramente no le era exigible ninguna otra conducta o indagación …”.

Y por ello resuelve esta sentencia que concurrió en todos los recurridos el error de prohibición que considera invencible, lo que lleva a confirmar la absolución decretada en la instancia.

El voto particular considera que ese error de prohibición es vencible y permitiría aplicar la doctrina de la sentencia 484/2015, pues se trata de casos esencialmente idénticos. Lo describe así este voto particular:

(…) no podemos entender que los acusados creyeran firmemente que estaban desarrollando una actividad legal, penalmente hablando, aunque la sociedad pudiera desarrollar otras actividades distintas, que no integrarían delito alguno. Entendemos, con pleno respeto al criterio de la mayoría, que la conducta enjuiciada, prescindiendo incluso de la existencia de la 484/2015 de 7 de septiembre, y sin necesidad de realizar comparaciones o contrastes, sería delictiva. Además ni la cantidad de droga que maneja la sociedad, ni el número de socios, ni el cultivo ilegal a gran escala, ni la posibilidad de consumo en el exterior del club permiten dibujar un supuesto de creencia equivocada de un comportamiento ajustado a derecho (…)”.

– Reflexiones finales:

Los fines y actividades recogidos en los Estatutos de la Asociación se redactaron con el tenor literal descrito más arriba para sortear cualquier conducta que resultara invasora de los límites de los arts. 368 y siguientes del Código Penal, cumpliendo con ello lo dispuesto en el art. 7.3 de la Ley de Asociaciones, y para lograr así el acceso al Registro administrativo. Pero no dejan de ser simples enunciados, o si se quiere declaración de intenciones, teóricos y a priorísticos. El Fiscal en su informe no puede contemplar otra cosa que lo que se recoge en el papel, en el tenor de los Estatutos, y verificar si los mismos cumplen la normativa vigente, incluida la penal.

Tal informe no puede amparar conductas posteriores que pudieran apartarse de aquel tenor literal; a mi juicio no puede servir de “biblia” o de paraguas infranqueable, bajo el que se puedan esconder conductas que traspasen los límites estatutarios y se adentren en nuestro texto punitivo, cobijadas bajo la protección de un supuesto error de prohibición de carácter “invencible” o inevitable padecido por el autor a la vista del carácter favorable del informe del Ministerio Público. En este sentido, en mi modesta opinión, parece acertado el criterio recogido en el voto particular, para el que aquel error no podría tener el carácter de “invencible”, aunque sí el de “vencible”.

En materia de drogas, la polémica está instalada en la calle. Las reivindicaciones para legalizar las llamadas drogas “blandas” están ahí; los argumentos que las asimilan con sustancias como el alcohol son ya un clásico; sirve de abono a esas posturas que algunos países estén despenalizando el comercio de cánnabis y su consumo recreativo (como Uruguay o cuatro Estados norteamericanos) o su no persecución en otros (como Holanda). De hecho, ya contamos en España con algunos intentos de regulación a nivel autonómico o local. A estas cuestiones se alude en la STS 484/2015. Frente a dichas tendencias permisivas o flexibles se alzan sus detractores que subrayan sus efectos perniciosos para la salud de las personas y su carácter de puerta de entrada para el consumo de otras sustancias mucho más dañinas. Esta es la posición seguida en la mayoría de los países, en cuyas legislaciones las drogas “blandas” se encuentran prohibidas, como también lo están, por supuesto, las “duras”.

La aparente contradicción entre las dos sentencias analizadas en este post y los varios votos particulares recogidos en las mismas parece sugerir que una polémica similar se encuentra presente entre los miembros de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Por supuesto, el tema tiene muchísima más enjundia jurídica que estos apresurados apuntes, por lo que recomendamos vivamente la lectura pausada de ambas resoluciones del Alto Tribunal y sus respectivos votos particulares.

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3 comentarios en “Los “clubs de cannabis” y los aparentes vaivenes jurisprudenciales

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