La custodia compartida en supuestos de violencia familiar

 Ana Vidal Pérez de la Ossa

Documentación jurídica de Sepín

La custodia compartida nos resultaba un concepto novedoso hace poco tiempo, pero está contemplado ya en la legislación estatal y en la autonómica, en algunos casos de manera preferente a la custodia individual. La guarda y custodia compartida se puede definir, en palabras de la SAP Barcelona , Sección 18.ª, de 20 de febrero de 2007 (SP/SENT/103015), como «aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro«. Sin olvidar, tal como dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 11 de marzo de 2010 (SP/SENT/499731): «(…) la guarda compartida no consiste en «un premio o un castigo» al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (…)«.

Pero ¿qué sucede en los supuestos en que se solicita o se adopta y hay episodios de violencia familiar? La legislación lo contempla en todos los supuestos, aunque como siempre, resulta interpretable y la jurisprudencia matiza, caso por caso, teniendo en cuenta siempre como motivo primordial el interés del menor.

¿Qué criterio tiene la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar? ¿Y con la fijación de una pensión alimenticia? Estas y otras preguntas encuentran respuesta en nuestra Selección de Jurisprudencia sobre la Guardia y Custodia compartida, publicada en abril de 2018:

El Código Civil (SP/LEG/2311) regula en su art. 92.5 esta modalidad de custodia, que podrá adoptarse por solicitud de ambos progenitores o cuando lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, y añadiendo en el apdo. 8 que también puede acordarla a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, si solo de esta forma se protege el interés superior del menor. Respecto a la violencia familiar, el apdo. 7 declara que no procederá la guarda conjunta cuando uno de los padres esté incurso en un proceso penal por delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual. Y tampoco cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En aplicación del art. 92.7 del Código Civil, la jurisprudencia contempla varias posturas, aunque bastante similares:

En las comunidades autónomas que han utilizado las competencias atribuidas en orden a legislar la materia, han establecido diferentes regulaciones en torno a la custodia compartida y a esta exclusión de otorgar la custodia al progenitor incurso en un proceso penal por violencia de género.

En Cataluña, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (SP/LEG/6607), regula la guarda en sus arts. 233-8 a 233-11. Para empezar, hay que resaltar que comienza con el concepto de responsabilidad parental de carácter compartida, designación que a mi entender tiene gran acierto porque eso supone la parentalidad, una responsabilidad de cara, sobre todo, a los propios hijos. Se establece la preferencia por el ejercicio compartido de la guarda, art. 233-10, para lo que los progenitores tienen que elaborar un plan de parentalidad —que regula el art. 233-9—, instrumento en el que determinan de qué forma van a ejercer sus responsabilidades parentales, sea cual sea el modelo de estancias que decidan. Y solo si conviene más al interés del hijo, la autoridad judicial puede disponerse una guarda individual.

En cuanto a la excepción, en el apdo. 3 del art. 233-11 y en interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

Esta diferencia entre víctimas directas o indirectas de la violencia dejará de tener sentido a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Modificación del Sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia, pues se considerará a los hijos de las víctimas de violencia de género y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas también de esta violencia.

Entre la jurisprudencia que aplica el art. 233-11.3 CCCat. nos encontramos con las siguientes posturas:

En Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (SP/LEG/7337), el art. 3 trata de la guarda y custodia, estableciendo en principio la guarda elegida por los padres y se decidirá por la compartida o la individual después de oír al Ministerio Fiscal y previos dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, en función de los intereses de los hijos. El apdo. 8 de este art. 3 fija la no atribución a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den conjuntamente unos requisitos:

  • Estar incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas.
  • Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y motivados.

Tampoco si el Juez advierte, de las alegaciones de las partes y de la prueba, que hay indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género.

Pero abre la puerta a que, una vez resuelto el proceso y a la vista de la resolución firme, puedan revisarse las medidas adoptadas. Concluye este artículo con que la denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos.

Es importante resaltar, dada la redacción de este artículo de la Ley Foral, que la sola denuncia no supone estar incurso en un proceso penal, ya que se habla de «resolución motivada» y de «indicios fundados« a valorar siempre por el Juez. Así, si hay sobreseimiento de la causa por no acreditarse la violencia, podrá atribuirse la custodia individual o compartida igualmente.

En el caso de Aragón, el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las leyes civiles aragonesas (SP/LEG/7462), regula la custodia compartida e individual en el art. 80, diciendo en su apdo. 2 expresamente que la custodia compartida se adoptará de forma preferente en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente. Y en su apdo. 6 encontramos la prohibición de establecer la custodia ni individual ni compartida a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

En aplicación de la legislación aragonesa, encontramos la SAP Zaragoza, Sec. 2.ª, 152/2015, de 31 de marzo (SP/SENT/809220), en la que se valoran, además de la de estar incurso un progenitor en un proceso penal por violencia familiar, otras circunstancias; la SAP Zaragoza, Sec. 2.ª, 409/2014, de 30 de septiembre (SP/SENT/785135) en la que ya hay condena penal para la madre, pero además se valoran otras circunstancias para denegar la custodia compartida y la SAP Zaragoza, Sec. 2.ª, 187/2015, de 29 de abril (SP/SENT/814065), supuesto en el que, pese a haberse cumplido con la responsabilidad penal, el padre no ha tenido relación con el hijo y se valora para el mejor interés del menor mantener la custodia individual materna.

En la Comunidad Valenciana, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (SP/LEG/7371), regula en su art. 4 el «pacto de convivencia familiar«, que deberán presentar los padres. Establece en su art. 5, como regla general, la custodia compartida, aunque haya oposición de uno de los progenitores y siempre valorando los factores en orden al superior interés del menor. En cuanto a la prohibición, dice el apdo. 6 del art. 4 que «Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo«.

De nuevo es necesaria la motivación al hablar de estar incurso en un proceso penal y la necesidad de dictarse al efecto una resolución judicial motivada. En relación a esto, la SAP Valencia, Sec. 10.ª, 25/2015, de 19 de enero (SP/SENT/805519), dice que no es posible fijar la custodia compartida al estar pendiente un proceso penal, y no permitir la Ley atribuir la custodia a favor del progenitor, pero sí se fija un régimen amplio de visitas. En la SAP Alicante, Sec. 4.ª, 20/2015, de 22 de enero (SP/SENT/811129), se tiene en cuenta que el proceso penal ha terminado con absolución y, por tanto, dado que el criterio general es el de custodia compartida, se fija esta para la hija menor.

Por último podemos citar la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, recién publicada. En ella se recoge la forma de custodia compartida de carácter preferente, siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores y atendiendo a unas circunstancias que se fijan en su art. 9. Y en los apdos. 3 y 4 de dicho artículo regula la excepción a la custodia de un progenitor:

«3. (…) en caso de condena penal por sentencia firme por delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente.

4. Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos.

Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte, deberá valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores«.

11 comentarios en “La custodia compartida en supuestos de violencia familiar

  1. las preguntas que interesan son:
    Cuantos hombres son denunciados falsamente?
    Cuantos niños se quedan sin ver a sus padres por denuncias falsas?
    Cuantos padres no piden la compartida por amenazas de denuncias falsas?
    Que les pasa a las mujeres cuando se demuestra que la denuncia es falsa?
    etc etc…

    y no lo que vd expone… vaya manera de mirar hacia otro lado…

    • Estimado Juan:

      Gracias por su interés. Realmente los datos que le interesan los desconozco, dada la dificultad de llevar a cabo una estadística tan concreta y la Fiscalía en sus Memorias no lo detalla hasta tal punto, aunque sí lo estudia, como puede ver en el punto 1.1.2 de la Memoria del año 2014:
      https://www.fiscal.es/memorias/memoria2014/FISCALIA_SITE/

      En el estudio legislativo y jurisprudencial que he llevado a cabo podemos ver que es necesario que existan, al menos, indicios fundados de haber cometido un delito de violencia familiar para optar por la custodia exclusiva, cuando no una resolución judicial. Sin embargo, creo que en muchos casos el ambiente conflictivo en el que se entra tras la ruptura de la pareja no es el más adecuado para el interés de los menores. Los Jueces valoran cada caso y adoptan la solución que entienden más adecuada y es tan difícil demostrar en algunos casos la existencia de violencia como que la denuncia es falsa, dado que ocurre entre dos personas y lo único que se puede valorar son testimonios personales.

      En cuanto a qué les pasa a las mujeres cuando se demuestra que la denuncia es falsa, el art. 456 del Código Penal establece:

      «Artículo 456

      1. Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados:

      1.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.
      2.º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave.
      3.º Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara un delito leve.
      2. No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido.»

      Un saludo

    • Parece que tienes razón. Tus preguntas son al final unas verdaderas afirmaciones demostradas de la realidad de la vida. Esta injusto y la misión del abogado o de la abogada del padre muy difícil.

  2. Gracias por el blog, soy de murcia y divorciado mis hijos han sufrido varios hechos de violencia domestica pero hasta que yo no presencie uno, no pude poner una denuncia, que paso: el juzgado de guardia no tomo medidas al considerar proporcionados los hechos (tengo que decir que ni lei el auto), el juzgado que toco por reparto archivo la causa, y lo grande viene ahora el grupo de menores Grume, de la policia nacional ha presentado una denuncia contra la madre ante: juzgado de guardia, fiscalia de menores y la asociacion proyecto luz………Pero el colegio esta en convivencia con la madre no dice que solo van 4 dias a la semana y que muchos dias aparecen en el a media mañana, la madre ha cambiado por su cuenta a los niños de medico, la madre no facilita una cuenta certificada para el ingreso de la pension solicitada por un juzgado pero presenta embargos a mis cuentas, mi sueldo, etc, la madre falseo su declaracion durante el divorcio, estaba cotizando por casi 2.000€ y presento un papel del paro. Donde ir……..Como dijo un fulano del juzgado tu paga y deja el tema, corrupcion al mas alto nivel, cuando veamos la sangre correremos………………

  3. Tengo una situación de violencia familiar. A grandes rasgos explico. Mi ex mujer está influyendo negativamente a mis hijos sobre mi. Ellos m lo cuentan y son barbaros los insultos y desprecios y mentiras que les dice sobre mi. Además les impide y me impide el contacto telefónico con ellos. Les ha retirado el tlf móvil y me ha bloqueado las llamadas tanto en el fijo como en el móvil suyo también. Tienen 9 y 10 años. Cada vez que los recojo es un drama espectacular. Primero no se quieren bajar del coche una vez que me a costado Dios y ayuda que se montarán….. una vez que se bajan se esconden en alguna habitación y no hablan en un par de horas…mi paciencia me ayuda. Después se van soltando y ya entran con pocas palabras pero se normaliza la situación. Y ya podemos pasar los días que sean muy apaciblemente. Y es cuando los niños se van soltando y cuentan esas cosas infames que les dice la madre. Además hablan utilizando unos términos que no son el diálogo habitual de un niño. Esto es denunciable como violencia familiar? Como puedo hacerlo? Estoy desesperado.

      • La teoría es fantástica y apabullante en lo que refiere y contextualiza una lógica aparente para cada unos de los implicados, pero lejos de este cuento de fantasías, la realidad es otra muy distinta:

        Hombres que son denunciados falsamente para que no puedan acogerse a la custodia compartida, jueces que hacen de su capa un sayo y fallan de forma injusta, ilógica y temeraria, mujeres que abusan en beneficio propio de estas situaciones, y hombres que son comerlo ni beberlo, por el mero hecho de haber encontrado el amor en otra persona, o por no soportar más la convivencia, son masacrados hasta niveles que nadie que se encuentre en mi ámbito profesional nunca llegaría a sospechar, niños con verdades tergiversadas, a medias y aprovechando su inmadurez mental, dirigidos por las madres, hombres agredidos, insultados y vejados públicamente temerosos de separarse para que ella no le deje sin casa, sin hijos y sin dinero… de esos de cuentan por cientos !!!

        En definitiva, Sta. Vidal si lleva a cabo tal exposición de TEORIA, y repito TEORIA, es porque es posible que nos movamos profesionalmente pos senderos paralelos, y aunque Vd. no lo diga, yo sí lo haré ya que existe en este país libertad de expresión, y toda la gente que se pueda encontrar en una situación similar y ajena este mundo debería saberlo, la TEORIA NADA NADA NADA tiene que ver con la realidad.

        Miles y miles de denuncias falsas en contra de la parte masculina para quedarse con TODO, incluso a sabiendas que es mentira, acaban a favor de ellas, y en caso de ser flagrante, acaba como una mera reprimenda de alguna que otra señoría en los Juzgados por mentir… QUE ES ESO DE REPRIMENDA VERBAL ?? ES UN DELITO !!!!!

        Establezcan las penas correspondientes !!!

        Ya está bien de tanto posicionamiento a favor de las mujeres cuando es mentira, basta ya de tanto abuso, y basta ya de hombres inocentes desesperados !!

  4. La custodia compartida sí es una forma de maltrato en algunos casos, que por desgracia son muy abundantes.
    Los jueces están haciendo mucho daño un daño inmenso otorgando la custodia compartida, cuando el padre, no cumple las sentencias en la parte económica, éste sólo motivo ya es suficiente, si se da el caso que la madre se ha dedicado al cuidado de los hijos, dejando su trabajo o realizando un trabajo precario, lo cual provoca un desequilibrio económico muy grande en las dos partes. Desequilibrio, que este tipo de padres, que son muy abundantes (esos padres que no pagan la pensión a la madre, y han conseguido la custodia compartida) y han logrado ganar el premio de ahorrarse la PENSIÓN DE ALIMENTOS, lo que hacen es otorgarles caprichos a los hijos, que a veces son bastante cotidianos, pero una madre con pocos ingresos NO PUEDE ATENDER, y ello provoca un distanciamiento real de los hijos con la madre.
    Y eso es MALTRATO.
    Y podría seguir haciendo una lista de maltratos, porque hay muchos más, pero me tengo que ir, y pienso que lo que he contado ya es suficiente maltrato. A ver ésto quien lo arregla!!!

  5. Juan, Yo soy uno de esos padres denunciados en falso. Detenido y dormido en un calabozo. Y seguro que no cuento en las estadisticas de padres que se quedan sin esa custodia compartida. Dentro de dos días tendré juicio de violencia de genero. En el que confío en demostrar que mi mujer miente, no solo eso , sino que además es ella la que me amenaza.
    Aun así , si se demuestra que ella miente y es quien me amenaza, al haber violencia familiar probablemente no se pueda conceder la compartida.
    Dios prefiero morir a no poder estar con mi hija. Me niego a ser una visita. Me niego a pasear con mi hija a diario, me niego a cuidarla, recogerla del colegio, darle su comidita, limpiarle el culete cuando hace cacas, ayudarla a ducharse, a bestirse a dormirla, me niego. Quien es la justicia…. que impide eso.

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