Ana Canturiense Santos
Redacción Jurídica Sepín Familia y Sucesiones
El pasado 30 de noviembre se publicó en Cataluña el Decreto ley 26/2021, de modificación del Libro Segundo del Código civil de Cataluña en relación con la violencia vicaria, reformándose tres importantes preceptos de ese Libro II, en vigor desde el 3 de diciembre de 2021:
– El artículo 233-11, relativo a los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda.
– El artículo 236-5, sobre la denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales.
– El artículo 236-8, que regula el ejercicio conjunto de la potestad parental.
En primer lugar, vemos que en la rúbrica del Decreto Ley se está introduciendo el concepto de violencia vicaria, término que viene usándose cada vez más en la opinión pública, y que podemos decir que se trata de la violencia que se ejerce contra alguien a través de una persona interpuesta. Y, en el desarrollo de su exposición de motivos, señala que ante la realidad de las víctimas que está provocando esta violencia vicaria, y que las medidas establecidas hasta ahora no han podido evitarlas, indica expresamente que: “es necesario establecer medidas que los beneficien de una manera efectiva y que permitan la disminución del riesgo o peligro hacia su persona, por medio de resoluciones judiciales que prohíban las estancias con el padre que ejerce la violencia vicaria.”
Por esta razón, las modificaciones que se realizan en los tres preceptos arriba indicados del Código civil de Cataluña están dirigidas: “a prohibir la atribución de la guarda, las estancias, las relaciones y las comunicaciones entre los hijos e hijas y el padre en los casos de violencia vicaria machista”. Y, además, en cumplimiento del artículo 31 del Convenio del Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia hacia las mujeres y la violencia doméstica, “se cree necesario prohibir, en términos generales, las estancias y comunicaciones entre los hijos e hijas y el padre o la madre que maltrata en los casos de violencia familiar.”
Veamos ahora los términos en los que se han modificado los artículos 233-11, 236-5 y 236-8:
– Artículo 233-11. Criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda:
La modificación más importante la encontramos en su apartado 3 y en el nuevo apartado 4, así señala ahora el punto 3 que en interés de los hijos e hijas (entendemos que se refiere a hijos menores o mayores sobre los que deba adoptarse alguna medida de apoyo), “no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista”.
Y además, continúa señalando: “Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal”.
Hasta ahora para el CCCat era necesario para no atribuir la guarda a un progenitor que existiera sentencia firme por actos de violencia familiar o machista o indicios fundados, cuando los hijos hubieran sido víctimas directas o indirectas. Concepto este, de víctimas indirectas, que ha tenido muy presente la jurisprudencia de los tribunales catalanes, pudiendo citar entre otras:
– STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 3/2015, de 12 de enero: No se aplica la prohibición del art. 233-11.3 CCCat sobre la custodia compartida pues, aunque existían indicios de la comisión por el padre de un delito de violencia sobre la madre, la menor no fue víctima directa ni indirecta pues no lo presenció
– SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 499/2021, de 27 de septiembre: A tenor de la sentencia que condena al padre por actos de violencia familiar, aunque no sea firme, y considerando que el menor ha sido víctima indirecta de la agresión a su madre, no cabe establecer la custodia compartida
– SAP Tarragona, Sec. 1.ª, 545/2019, de 21 de noviembre: Los actos violentos del padre hacia la madre consisten en mensajes de móvil y no se acredita que los menores hayan adquirido conciencia de estos, por lo que no son víctimas indirectas y el padre puede ser titular de la custodia
Ahora, por tanto, basta con que haya indicios de violencia, o con estar incurso en un proceso por actos que atenten contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas, o por supuesto, estar en prisión por este tipo de delitos.
Y el mandato legal para el juez parece de claro: no establecer la guarda a su favor, no fijar régimen de estancias o comunicaciones, y si estas ya existieran se tendrán que suspender.
La excepción a esta regla la establece el nuevo apartado 4 del art. 233-11 CCCat, así, la autoridad judicial podrá fijar un régimen de estancias, relación o comunicaciones, de forma motivada, en interés del menor, “una vez que sea escuchado, si tiene capacidad natural suficiente”, dice la norma. Debiendo ponerse en relación esta previsión, entendemos, con lo establecido por el artículo 211-6 del CCCat y el artículo 9 de la LOPJM, relativo al Derecho a ser oído y escuchado.
– Artículo 236-5. Denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales:
En la misma línea que hemos visto en el artículo 233-11 CCCat, establece ahora el nuevo apartado 3 del artículo 236-5 que, el progenitor y aquellos otros familiares con los que el menor tiene derecho a relacionarse, como establece el artículo 236-4.2, esto es, abuelos, hermanos y demás personas próximas, si hay indicios fundamentados de que han cometido actos de violencia familiar o machista, no tendrán derecho a relacionarse personalmente con los hijos e hijas.
Señala además que tampoco podrán fijarse relaciones personales, mientras estén incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas, o, por supuesto, que estén en prisión, mientras no se extinga la responsabilidad penal.
Y en el mismo sentido que el apartado 4 del artículo 233-11, el nuevo punto 4 del artículo 236-5 CCCat, fija la excepcionalidad a la regla, por lo que el juez sí podrá fijar un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés del menor, una vez que haya sido escuchado.
– Artículo 236-8. Ejercicio conjunto de la potestad parental:
Finalmente, se modifica el apartado 2 , letra d) de este precepto para ampliar los supuestos en que no es necesario el consentimiento del progenitor contra el que se sigue un proceso por actos de violencia o se ha dictado sentencia condenatoria, para que los hijos e hijas puedan recibir atención y asistencia psicológicas, así ahora, aunque no se haya formulado denuncia previa, el consentimiento no será necesario cuando la madre reciba asistencia de los servicios de atención y recuperación integral para mujeres que sufren violencia machista establecidos legalmente, asistencia que deber quedar acreditada documentalmente.
Eso sí, sigue siendo necesario el consentimiento del progenitor cuando se trate de hijos o hijas mayores de 16 años. Cuestión está sobre la que escribimos en este mismo blog, en el que analizamos la reforma del artículo 233-8 CCCat en diciembre de 2020, y seguimos lamentando que, precisamente cuando se trata de menores con una edad más madura y próximos a llegar a la mayoría de edad, se requiera el consentimiento de un progenitor que ha podido ser el causante de las situaciones más difíciles y traumáticas de sus vidas.
Esta reforma del Código civil de Cataluña va en la misma dirección que la que ha sufrido el artículo 94 de Código Civil tras la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, que establece expresamente en su párrafo 4º: “No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”. Y, respecto a esta importante modificación, recomendamos la lectura de nuestra encuesta jurídica: ¿En qué supuestos se debe suspender el régimen de visitas fijado por resolución judicial, a un progenitor, por la denuncia del otro, alegando violencia doméstica o de género?
En conclusión, no debemos olvidar nunca que los menores son siempre el interés que mayor protección merece en todo conflicto familiar, que, en los supuestos de violencia, su simple condición de víctima indirecta ya es tenida en cuenta por los tribunales a la hora de fijar las medidas que les afectan, sobre todo las relativas a su custodia y a las relaciones personales con sus progenitores y la familia extensa. Por esta razón, ante esta nueva regulación, la autoridad judicial quizás deberá justificar, con mucho más desarrollo del que ya venía haciendo, los supuestos en los que en interés del menor no va a suspender las relaciones que se vinieran desarrollando, o va a entender conveniente fijarlas.
Guía práctica de la nueva Reforma civil y procesal de apoyo a personas con discapacidad
