La custodia compartida en supuestos de violencia familiar

 Ana Vidal Pérez de la Ossa

Documentación jurídica de Sepín

La custodia compartida nos resultaba un concepto novedoso hace poco tiempo, pero está contemplado ya en la legislación estatal y en la autonómica, en algunos casos de manera preferente a la custodia individual. La guarda y custodia compartida se puede definir, en palabras de la SAP Barcelona , Sección 18.ª, de 20 de febrero de 2007 (SP/SENT/103015), como «aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro«. Sin olvidar, tal como dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 11 de marzo de 2010 (SP/SENT/499731): «(…) la guarda compartida no consiste en «un premio o un castigo» al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (…)«.

Pero ¿qué sucede en los supuestos en que se solicita o se adopta y hay episodios de violencia familiar? La legislación lo contempla en todos los supuestos, aunque como siempre, resulta interpretable y la jurisprudencia matiza, caso por caso, teniendo en cuenta siempre como motivo primordial el interés del menor.

¿Qué criterio tiene la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar? ¿Y con la fijación de una pensión alimenticia? Estas y otras preguntas encuentran respuesta en nuestra Selección de Jurisprudencia sobre la Guardia y Custodia compartida, publicada en abril de 2018:

El Código Civil (SP/LEG/2311) regula en su art. 92.5 esta modalidad de custodia, que podrá adoptarse por solicitud de ambos progenitores o cuando lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, y añadiendo en el apdo. 8 que también puede acordarla a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, si solo de esta forma se protege el interés superior del menor. Respecto a la violencia familiar, el apdo. 7 declara que no procederá la guarda conjunta cuando uno de los padres esté incurso en un proceso penal por delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual. Y tampoco cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En aplicación del art. 92.7 del Código Civil, la jurisprudencia contempla varias posturas, aunque bastante similares:

En las comunidades autónomas que han utilizado las competencias atribuidas en orden a legislar la materia, han establecido diferentes regulaciones en torno a la custodia compartida y a esta exclusión de otorgar la custodia al progenitor incurso en un proceso penal por violencia de género.

En Cataluña, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (SP/LEG/6607), regula la guarda en sus arts. 233-8 a 233-11. Para empezar, hay que resaltar que comienza con el concepto de responsabilidad parental de carácter compartida, designación que a mi entender tiene gran acierto porque eso supone la parentalidad, una responsabilidad de cara, sobre todo, a los propios hijos. Se establece la preferencia por el ejercicio compartido de la guarda, art. 233-10, para lo que los progenitores tienen que elaborar un plan de parentalidad —que regula el art. 233-9—, instrumento en el que determinan de qué forma van a ejercer sus responsabilidades parentales, sea cual sea el modelo de estancias que decidan. Y solo si conviene más al interés del hijo, la autoridad judicial puede disponerse una guarda individual.

En cuanto a la excepción, en el apdo. 3 del art. 233-11 y en interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

Esta diferencia entre víctimas directas o indirectas de la violencia dejará de tener sentido a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Modificación del Sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia, pues se considerará a los hijos de las víctimas de violencia de género y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas también de esta violencia.

Entre la jurisprudencia que aplica el art. 233-11.3 CCCat. nos encontramos con las siguientes posturas:

En Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (SP/LEG/7337), el art. 3 trata de la guarda y custodia, estableciendo en principio la guarda elegida por los padres y se decidirá por la compartida o la individual después de oír al Ministerio Fiscal y previos dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, en función de los intereses de los hijos. El apdo. 8 de este art. 3 fija la no atribución a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den conjuntamente unos requisitos:

  • Estar incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas.
  • Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y motivados.

Tampoco si el Juez advierte, de las alegaciones de las partes y de la prueba, que hay indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género.

Pero abre la puerta a que, una vez resuelto el proceso y a la vista de la resolución firme, puedan revisarse las medidas adoptadas. Concluye este artículo con que la denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos.

Es importante resaltar, dada la redacción de este artículo de la Ley Foral, que la sola denuncia no supone estar incurso en un proceso penal, ya que se habla de «resolución motivada» y de «indicios fundados« a valorar siempre por el Juez. Así, si hay sobreseimiento de la causa por no acreditarse la violencia, podrá atribuirse la custodia individual o compartida igualmente.

En el caso de Aragón, el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las leyes civiles aragonesas (SP/LEG/7462), regula la custodia compartida e individual en el art. 80, diciendo en su apdo. 2 expresamente que la custodia compartida se adoptará de forma preferente en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente. Y en su apdo. 6 encontramos la prohibición de establecer la custodia ni individual ni compartida a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

En aplicación de la legislación aragonesa, encontramos la SAP Zaragoza, Sec. 2.ª, 152/2015, de 31 de marzo (SP/SENT/809220), en la que se valoran, además de la de estar incurso un progenitor en un proceso penal por violencia familiar, otras circunstancias; la SAP Zaragoza, Sec. 2.ª, 409/2014, de 30 de septiembre (SP/SENT/785135) en la que ya hay condena penal para la madre, pero además se valoran otras circunstancias para denegar la custodia compartida y la SAP Zaragoza, Sec. 2.ª, 187/2015, de 29 de abril (SP/SENT/814065), supuesto en el que, pese a haberse cumplido con la responsabilidad penal, el padre no ha tenido relación con el hijo y se valora para el mejor interés del menor mantener la custodia individual materna.

En la Comunidad Valenciana, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (SP/LEG/7371), regula en su art. 4 el «pacto de convivencia familiar«, que deberán presentar los padres. Establece en su art. 5, como regla general, la custodia compartida, aunque haya oposición de uno de los progenitores y siempre valorando los factores en orden al superior interés del menor. En cuanto a la prohibición, dice el apdo. 6 del art. 4 que «Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo«.

De nuevo es necesaria la motivación al hablar de estar incurso en un proceso penal y la necesidad de dictarse al efecto una resolución judicial motivada. En relación a esto, la SAP Valencia, Sec. 10.ª, 25/2015, de 19 de enero (SP/SENT/805519), dice que no es posible fijar la custodia compartida al estar pendiente un proceso penal, y no permitir la Ley atribuir la custodia a favor del progenitor, pero sí se fija un régimen amplio de visitas. En la SAP Alicante, Sec. 4.ª, 20/2015, de 22 de enero (SP/SENT/811129), se tiene en cuenta que el proceso penal ha terminado con absolución y, por tanto, dado que el criterio general es el de custodia compartida, se fija esta para la hija menor.

Por último podemos citar la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, recién publicada. En ella se recoge la forma de custodia compartida de carácter preferente, siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores y atendiendo a unas circunstancias que se fijan en su art. 9. Y en los apdos. 3 y 4 de dicho artículo regula la excepción a la custodia de un progenitor:

«3. (…) en caso de condena penal por sentencia firme por delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente.

4. Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos.

Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte, deberá valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores«.