Una nueva sensibilidad en materia de incapacidad: la aplicación de la Convención de Nueva York

El Tribunal Supremo viene aplicando con sumo cuidado y delicadeza los principios de la Convención de Nueva York sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las últimas resoluciones dictadas en materia de incapacitación. En ellas expone de manera pedagógica aspectos esenciales que debemos tener en cuenta, al tiempo que corrige los excesos jurídicos que no pueden ser admitidos dentro del nuevo marco legal que establece la citada Convención.

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UN NUEVO MARCO LEGAL : LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK

¿Estamos familiarizados con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad?

Fue firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada posteriormente por España el 23 de noviembre de 2007 y es, por lo tanto, de aplicación obligada por nuestros Tribunales. Como señala la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 282/2009, de 29 de abril (SP/SENT/457678), “(…) forma parte del ordenamiento jurídico español en virtud de lo dispuesto en los artículos 96.1 CE y 1.5 CC. Esta Convención obliga a los Estados parte a reconocer que «todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna», obligándoles a prohibir «toda discriminación por motivos de discapacidad» y a garantizar a «todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo» (artículo 5.1 y 2). La igualdad que se proclama es efectiva en todas las facetas de la vida incluidas las referidas a las tomas de decisiones. El artículo 12 de la Convención se refiere a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (…)«.

 Además de esta Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, merece la pena destacar varias Sentencias del mismo Tribunal que sientan principios fundamentales que en este momento es imprescindible conocer por todos aquellos que se acerquen al ámbito de la incapacitación.

 CONSIDERACIONES BÁSICAS SOBRE LA INCAPACITACIÓN

• La incapacitación no es algo rígido, sino flexible, y debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en su graduación. Debe ser un traje a medida [STS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de julio de 2014 (SP/SENT/772020)].
• Interpretación de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el régimen de incapacidad a tenor de la Convención de Nueva York de 2006 [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de junio de 2014 (SP/SENT/781462)].
• La incapacitación debe seguir siempre un criterio restrictivo, dada la importancia que para estas personas reviste su autonomía e independencia individual, evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de junio de 2014 (SP/SENT/781462)].
• La incapacitación, sea total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo y debe acreditarse que existe una enfermedad psíquica incapacitante que le impida gobernarse por sí mismo [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 11 de octubre de 2012 (SP/SENT/693492)].

 EL JUICIO DE INCAPACIDAD: ¿CÓMO DEBE CONCEBIRSE?

• El juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona discapacitada mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica [Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 13 de mayo de 2015 (SP/SENT/811294)].
• La incapacitación es una forma de protección en lo que el incapaz necesite y se determina por la incidencia que tenga la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas en su autogobierno, lo que ha hecho la sentencia recurrida con la curatela [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 de noviembre de 2014 (SP/SENT/788043)].

 CAUSAS DE INCAPACITACIÓN

 TS, Sala Primera, de lo Civil, de 13 de mayo de 2015 (SP/SENT/811294)

• Una demencia senil leve, la falta de movilidad, la sordera y una minusvalía administrativa del 90 %, no tienen por qué determinar la incapacitación total de la persona. Solo la justificarán en la medida en que impidan o limiten el conocimiento adecuado de la realidad y la posibilidad de realizar juicios de conveniencia, o anulen o mermen la voluntad.
• Conforme a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la privación de todos o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona solo puede establecerse como un sistema de protección. Y para que funcionen estos sistemas de protección se requiere que concurran algunos requisitos. En primer lugar, la falta de capacidad, entendida esta en sentido jurídico, debe tener un carácter permanente, es decir que exista una estabilidad que influya sobre la idoneidad para la realización de una serie de actos, actividades y, sobre todo, para desarrollar de forma adecuada y libre la personalidad. Esto comporta que puedan producirse: a) una variedad de posibles hipótesis, caracterizadas por su origen y la diversidad de graduación y calidad de la insuficiencia psíquica; y b) la mayor o menor reversibilidad de dicha insuficiencia.
• Por ello la incapacitación no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que debe evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado.

  ¿CÓMO SE GRADÚA?

TS, Sala Primera, de lo Civil, de 13 de mayo de 2015 (SP/SENT/811294)

TS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de julio de 2014 (SP/SENT/772020)

• La incapacitación ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en su graduación, que puede ser tan variada como distintas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas.
• Se trata de un traje a medida, que exige un conocimiento preciso de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; bien para algunas facetas de la vida o para todas, así como hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o representación, para todas o para determinadas actuaciones.
• Para lograr este traje a medida, es necesario que el Tribunal de instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda.

  DIFERENCIAS: TUTELA-CURATELA

 TS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de julio de 2014 (SP/SENT/772020)

• La tutela está reservada para la incapacitación total, atendiendo siempre a la Convención de Nueva York que la orienta como un sistema de protección de la persona incapacitada que debe preservar y fomentar al máximo su autonomía.
• La curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales.
• Para distinguir cuándo procede la tutela o la curatela, hay que atender la sentencia de incapacitación y ver si atribuye al guardador legal la representación total o parcial del incapacitado.

 PREFERENCIA POR LA CURATELA A LA LUZ DEL CONVENIO

• Se rechaza la medida de rehabilitación de la patria potestad que es de mayor contenido y alcance, para someter al incapaz a la curatela de su madre para el control de su patrimonio, pues es un modelo de apoyo más adecuado para su interés [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 20 de octubre de 2014 (SP/SENT/784121)].
• Infracción de la doctrina jurisprudencial que recoge la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad: resulta pertinente la curatela y no la tutela [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de junio de 2014 (SP/SENT/781462)].
• La modificación de tutela a curatela se realiza sobre la misma situación de incapacitación parcial, pese a haberse declarado su incapacidad para determinados actos y negocios jurídicos complejos. En este contexto, el afectado no tiene anulada de forma significativa su capacidad cognitiva y volitiva, siendo capaz de manifestar su voluntad y preferencia [TS, Sala Primera, de lo Civil, 337/2014, de 30 de junio (SP/SENT/781462)].
• Supervisión del incapaz con esquizofrenia paranoide en lo patrimonial y en lo personal a través de la curatela reinterpretada a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, desde un modelo de apoyo y de asistencia [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 24 de junio de 2013 (SP/SENT/724713)].
• Intervención del curador en la medicación del incapaz y en su internamiento, si fuera necesario; en la administración, gestión y disposición de su patrimonio, y en el control de todos sus gastos, debiendo informar cada seis meses sobre su situación. No queda afectado el derecho al sufragio del incapaz, no se argumenta en la sentencia que no pueda discernir el sentido de su voto, es además conveniente que lo haga de forma libre, como medida terapéutica para el tratamiento de su enfermedad [TS, Sala Primera, de lo Civil, 421/2013, de 24 de junio (SP/SENT/724713)].
• Curatela, reinterpretada a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Nueva York, 2006, desde un modelo de apoyo y asistencia para una persona, que, manteniendo su personalidad, requiere un complemento de su capacidad [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 11 de octubre de 2012 (SP/SENT/693492)].

  LA VOLUNTAD DEL DISCAPACITADO

• Se subraya la improcedencia de desconocer la voluntad de la persona discapacitada. Es cierto que en determinados casos esta voluntad puede estar anulada, pero esta conclusión sobre el perjuicio objetivo debe ser el resultado de un estudio muy riguroso sobre lo manifestado por la persona discapacitada y sus consecuencias, a fin de evitar que lo dicho por ella se valore automáticamente como perjudicial y, lo contrario, como beneficioso [Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 29 de abril de 2009 (SP/SENT/457678)].
• La Convención es la normativa aplicable en relación con la voluntad y el interés superior de la persona discapacitada. Antes, el Código Civil ya prestaba especial atención a esta voluntad de la persona que podría ser incapacitada: arts. 234 y 223. Después de la Convención, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece como principio de actuación en su art. 3 a): «El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas» [STS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de septiembre de 2014 (SP/SENT/782276)].
• Inequívoca voluntad de la madre incapacitada que expresa de forma rotunda, clara y reiterada que no quiere vivir con su hija, sino con su hijo, motivo suficiente para que se nombre tutor a este [STS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de septiembre de 2014 (SP/SENT/782276)].
• No se ha vulnerado la dignidad del incapaz por no constituir una curatela ni tampoco por no respetar su voluntad en el nombramiento de tutora, pues la previsión de designación de tutor por el interesado no aparece prevista en la Convención de Nueva York [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 17 de julio de 2012 (SP/SENT/686742)].
• No se acepta a la tutora nombrada por el incapaz: debe primar el interés superior del incapacitado, quien, dada su enfermedad, es muy influenciable, debiendo evitarse el nombramiento de quien pueda administrar su patrimonio en contra de sus intereses [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 17 de julio de 2012 (SP/SENT/686742)].

  LA PRUEBA EN ESTOS PROCESOS

 STS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de julio de 2014 (SP/SENT/772020)

• El juicio de incapacitación debe decidirse «con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento«.
• El Tribunal no se ve vinculado por la conformidad de las partes sobre los hechos (art. 752.1.II LEC), puede decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes y, en cualquier caso, ha de explorar a la persona con discapacidad, oír el dictamen del facultativo y dar audiencia a los parientes más próximos.

 ¿QUÉ PAPEL JUEGA LA EXPLORACIÓN JUDICIAL?

• Entre las pruebas legales previstas, la exploración judicial juega un papel determinante para conformar la convicción del Tribunal de instancia. Hasta tal punto que este Tribunal ya no puede juzgar sobre la capacidad, sin que, teniendo presente al presunto incapaz, haya explorado sus facultades cognitivas y volitivas (superando las preguntas estereotipadas), para poder hacerse una idea sobre el autogobierno de esta persona [TS, Sala Primera, de lo Civil, 13 de mayo de 2015 (SP/SENT/811294) y TS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de julio de 2014 (SP/SENT/772020)].
• Además de la prueba testifical que se cuestiona, según la cual el demandado no es consciente del valor del dinero, lo regala y suscribe préstamos que al final paga su familia, se ha valorado también la exploración judicial y forense [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 20 de octubre de 2014 (SP/SENT/784121)].

  VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA

TS, Sala Primera, de lo Civil, 13 de mayo de 2015 (SP/SENT/811294)

• En estos procesos, el Juez tiene una gran discrecionalidad en la valoración de la prueba practicada, lo que justificará en la motivación de la sentencia, en la que habrá de exponer cómo ha llegado a aquella convicción psicológica.
• No rigen las disposiciones legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos (art. 752.2.º último inciso LEC).
• Se cumple la prueba preceptiva del art. 759 LEC, pues los Jueces de Primera Instancia y de la Audiencia examinaron a la presunta incapaz, oyeron a los parientes más próximos y recabaron los informes médicos, por lo que no era preceptiva la audiencia de los facultativos.

 CONCLUSIÓN

Es imprescindible que todos aquellos que de una u otra forma nos acerquemos al ámbito de la incapacitación tengamos muy presentes, en primer lugar, los principios básicos de la citada Convención de Nueva York, pero además seamos capaces de aplicarlos con la sensibilidad jurídica necesaria que estas personas y estos procesos requieren.