Una puerta abierta en defensa del despido libre y sin indemnización

José F. Santiago Hidalgo

Documentación Jurídica de Sepín. Abogado

El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, regula en el art. 4 el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con el fin de fomentar la contratación indefinida junto con otras medidas para favorecer la creación de empleo. Esta modalidad de contratación ha sido una de las novedades más importantes de la reforma laboral para las pequeñas y medianas empresas de menos de 50 empleados o para autónomos que contratan a un trabajador.

Pero, con la citada reforma, se introdujo una importante novedad en cuanto al régimen jurídico de este nuevo contrato y los derechos y obligaciones derivados del mismo por el apdo. 3 del art. 4 del RD-Ley 3/2012, estableciendo un nuevo periodo de prueba: “… 3. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso.” 

Esta excepción con respecto al art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, regulador del periodo de prueba, ha supuesto un gran revés para los trabajadores al suponer una clara desprotección de sus derechos, encubriendo de alguna manera el despido libre y sin indemnización, y amparándose en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad mediante el procedimiento excepcional del Real Decreto-Ley. Este punto de la Reforma laboral ya suscitó bastante polémica con la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012 al considerarse contrario a derecho por el establecimiento de una duración del periodo de prueba del doble del máximo que contemplaba la ley.

En este sentido, ya se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de julio de 2011, que declaró nula por abusiva la cláusula contractual del periodo de prueba de un año establecido por Convenio al ser considerado excesivamente largo, ya que al consistir el trabajo de una promotora en la venta de páginas amarillas y otros productos, el objeto de la prueba se podía llevar a cabo en un lapso de tiempo mucho más breve, siendo únicamente el período de formación acreditado de tres semanas y no necesitando pues un periodo de tiempo tan dilatado para valorar la aptitud profesional y adaptación al puesto. 

De hecho, el Estatuto de los Trabajadores en su art. 14, reconoce que el periodo de prueba concertado estará sujeto a los límites de duración establecidos en los Convenios Colectivos, y en su defecto, establece que no podrá exceder de seis meses para técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. Si bien, en el caso de empresas de menos de 25 trabajadores, no podrá exceder de tres meses para técnico no titulados.

Pues bien, no se había producido hasta la fecha ninguna sentencia contraria a la aplicación del período de prueba marcado de un año en los contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores. Pero, la reciente Sentencia del Juzgado de lo Social, nº 2, de Barcelona, de fecha 19 de noviembre de 2013, puede marcar un antes y un después por la no aplicación del período de prueba de un año en estos contratos al contravenir la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961, pues se trata de una norma internacional que forma parte del derecho interno, tal como se reconoce en nuestra Constitución (arts. 10.2 y 96), y con el mismo valor vinculante que los Tratados de la UE, por lo que se estaría vulnerando el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) al estar por encima de la normativa nacional.

La Carta Social Europea es clara en su art. 4.4 al reconocer a los trabajadores el derecho a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo y a una indemnización por finalizar el contrato durante el periodo de prueba de un año, el cual no puede entenderse como razonable. Así, dispone que «para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes Contratantes se comprometen a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo». Conforme a ello, la confrontación con el art. 4.3 del RD-Ley 3/2012 es total a nuestro entender, pues como literalmente dice la sentencia: “…no fija ni plazo de preaviso ni indemnización por finalización del contrato durante el periodo de prueba de un año, no pudiéndose entender como razonable un plazo de prueba de un año en el caso objeto de esta litis, como señala el Comité, pues los requerimientos del puesto de trabajo del actor, peón que lleva neumáticos de un sitio a otro, no requieren de un año para que el empleador evalúe sus capacidades en atención a sus tareas…” 

En todo caso, como se razona en la propia Sentencia, la extensión temporal del periodo de prueba “debe atender a las condiciones requeridas para el puesto ocupado o de las circunstancias en que la ampliación del mismo se puede considerar como aceptable”, permitiendo al empleador “verificar las cualificaciones de los empleados y si éstos reúnen los requisitos del puesto de trabajo, pero no se puede interpretar de manera tan amplia, ni el periodo puede ser tan extenso, que las garantías sobre notificación e indemnización se vuelvan ineficaces.” 

Por lo tanto, consideramos que de acuerdo con la resolución del Juzgado de lo Social, nº 2, de Barcelona, de fecha 19 de noviembre, no es de aplicación el art. 4.3 del RD-Ley al contravenir una norma de rango superior por las causas ya mencionadas: no fijar un preaviso, ni establecer una indemnización por resolución del contrato indefinido, tan solo ocho días antes del final del periodo de prueba de un año. Siendo este un plazo excesivo como para no poder evaluar el empresario la aptitud y capacidad del trabajador en el puesto de peón, consistiendo su actividad en trasladar neumáticos en las instalaciones de la fábrica.

En consecuencia, debe aplicarse el Estatuto de los Trabajadores que remite al Convenio colectivo de aplicación (Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias), siendo el periodo de prueba de dos semanas para el personal obrero y ampliable a seis meses  (art. 10 de la Resolución de 9 de octubre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias, BOE de 25 de octubre de 2013).

Por ello, la resolución del contrato fuera del periodo de prueba establecido convencionalmente, cuando ya ha transcurrido el mismo sin que se haya producido el desistimiento y produciendo plenos efectos  (art. 14.3 ET), es un despido improcedente en toda regla y que carece de causa, con derecho a readmisión y salarios de tramitación o, en caso de optar por la extinción, con derecho a una indemnización de 45 días por año de servicios prestados por el tiempo anterior a la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012 y a razón de 33 días por los servicios prestados con posterioridad.

Y a pesar de que seguramente esta Sentencia será recurrida por la empresa, podemos concluir, ratificando la resolución  y con la que estamos totalmente de acuerdo, que aunque la Reforma Laboral se dictó «en el marco de una situación de crisis, no se puede desproteger a los trabajadores de sus derechos«. Así pues, esperamos que sea objeto de confirmación en los órdenes superiores y en defensa de los derechos de los trabajadores.

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