El problema de las costas de las medidas cautelares

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 Miguel Guerra Pérez

Director de Sepín Proceso civil. Abogado

La imposición de las costas en las medidas cautelares sigue siendo fuente de problemas porque la regulación es claramente deficiente.

Ya en el año 2005 en SEPIN formulamos la siguiente Encuesta jurídica “ante el silencio legal en relación con los arts. 736 y 741 que sí imponen las costas, ¿cabe su imposición en el auto que acuerda las medidas cautelares del art. 735? ¿Y en las medidas adoptadas sin audiencia del art. 733?”( SP/DOCT/2619) y las respuestas fueron dispares. A fecha de hoy seguimos encontrando resoluciones contradictorias.

 Imposición o no de las costas

Es claro el principio de “autonomía del incidente” de las medidas cautelares en relación al pronunciamiento final de la Sentencia resolutoria del pleito principal. Perfectamente puede desestimarse la solicitud cautelar y estimarse la demanda principal y a la inversa ya que no debe olvidarse que las medidas cautelares se acuerdan “sin prejuzgar la sentencia que se dicte”. Y este carácter autónomo respecto del objeto principal del proceso, debe entenderse igualmente como autonomía en lo relativo al pronunciamiento sobre costas, cuya tasación puede practicarse independientemente del que corresponda a la Sentencia definitiva y no se verá afectado como dispone el art. 243.3 de la LEC.

Hay que partir de la dualidad de procedimiento para la adopción de las medidas cautelares ya que, por un lado, la norma rituaria contempla, la regla general que en escrupuloso respeto del principio de contradicción requiere la audiencia del demandado, art. 733.1 y 734 y ss y por otro lado la medida cautelar sin audiencia del demandado o inaudita parte del art. 733.2 y 739 y ss.

Pues bien, en ambos casos nos encontramos con una regulación sobre las costas que es  deficiente y que ha suscitado criterios dispares de interpretación.

La Ley establece reglas concretas para el auto que resuelve la oposición de la medida cautelar adoptada inaudita parte en el art. 741.2 o en el art. 736, cuando se trata de la desestimación de la medida solicitada tras la audiencia del demandado. Sin embargo, nada dice cuando se acuerda la adopción de la medida previa audiencia del demandado ni tampoco en los casos en los que, sin audiencia de aquél, se desestiman directamente o no se formula oposición. Así:

  • El artículo 736 LEC prevé que cuando se dicte un auto denegatorio de las medidas cautelares solicitadas tras la audiencia del demandado “las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394 LEC”.
  •  Ello nos obliga a acudir al artículo 394.1 LEC que prevé que “en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”.
  • Finalmente, el art. 741.2 en la medidas cautelares adoptadas sin audiencia y una vez opuesto el demandado y celebrada vista señala “Si mantuviere las medidas cautelares condenará al opositor a las costas. Si alzare la medidas cautelares condenará al actor a las costas…”

 De forma inmediata surgen varias cuestiones:

 1.- Medidas cautelares estimadas o desestimadas ¿se debe aplicar sin más el vencimiento objetivo? ¿Es lo mismo una desestimación por falta de fumus boni iuris que otra por falta del periculum in mora?

 a) Estimación de la cautelar

 Lo cierto es que el art. 735 no contempla alusión a las costas cuando se acuerda la medida cautelar tras la correspondiente vista, lo cual se interpreta por algunos como un olvido del legislador. Señalan estos autores que han existido actuaciones de las partes y que por lo tanto si el demandado comparece a vista y niega la procedencia de la cautelar debe correr con los gastos y afrontar la condena en costas ante la solicitud justificada del actor. Otros, por el contrario, señalan que no cabe entender que el legislador haya incurrido en un olvido causante de una laguna que deba ser rellenado por vía analógica, sino que responde a una decisión deliberada de no establecer condena en costas en el caso de que la medida sea acordada tanto si lo es con audiencia previa como cuando lo es sin audiencia previa, pues esta última es impuesta por la ley y no depende del comportamiento del demandado

 Como señala Torres López, A en su Comentario al Artículo 394. Condena en las costas de la primera instancia”. (SP/DOCT/13437) la cuestión no está aún cerrada.

 Existen resoluciones que acuden al art. 394 LEC 2000 ante el silencio legal, como ocurre con el Auto de la AP de Asturias, Sec. 7.ª, de 30 de abril de 2003.

La AP Sevilla, Sec. 5.ª, Auto de 29 de junio de 2012 (SP/AUTRJ/692135) señala que en el auto acordando medidas cautelares, no procede hacer imposición de costas, dado que lo único que existe es una petición la parte actora y una vista para audiencia del demandado, actuaciones ambas que vienen impuestas por la solicitud de la actora y que no dependen en absoluto de la posición del demandado, por lo que no tiene por qué hacerse cargo de las costas procesales que se generen. Igualmente el Auto de la AP Madrid, Sec. 21.ª, de 21 de marzo de 2012 (SP/AUTRJ/672087) determina que como el artículo 735 que regula el auto acordando medidas cautelares carece de previsión sobre imposición de costas y no contiene remisión tampoco al artículo 394, debe entenderse que dicho artículo no es de aplicación al auto que acuerda las medidas cautelares, y que como regla general no cabe imponer las costas del procedimiento de medidas cautelares a los demandados. En idéntico sentido Auto de la AP Madrid, Sec. 14.ª, de 3 de noviembre de 2009 (SP/AUTRJ/491867)

 b) Desestimación de la cautelar

En los casos de desestimación de la cautelar el art. 736.1 sí contiene una expresa remisión al art. 394 y ello ha llevado a muchas resoluciones a aplicar sin más el vencimiento objetivo: AP Almería, Sec. 3.ª, de 26 de noviembre de 2012 (SP/SENT/716412), AP Madrid, Sec. 8.ª, de 25 de junio de 2012 (SP/AUTRJ/682442) o AP Alicante, Sec. 8.ª, de 18 de abril de 2012 (SP/AUTRJ/681965). No existiendo dudas de hecho o de derecho deben imponerse las costas al solicitante de la cautelar que ve como fracasa su solicitud.

Nos preguntamos aquí además si está justificada la imposición de costas tanto en la desestimación por falta del fumus boni iuris en la que el órgano judicial resuelve que no tiene una mínima apariencia de buen derecho como en la falta de acreditación del periculum in mora en la que aún teniendo aparente razón en su pretensión no acredita el riesgo en la demora justificativo de la tutela cautelar. El tema puede ser discutible.

 2.- Medidas cautelares sin audiencia y sin oposición: ¿se pueden imponer las costas?

En estos casos defendemos que el auto que acuerda la práctica de las mismas sin audiencia, no puede traer consigo su imposición, puesto que todavía cabrá oposición del demandado, en cuyo caso ya existe regla especial en el art. 741.2, sin que mientras tanto se dé el presupuesto básico del art. 394 que recoge el criterio del vencimiento. Este parece ser el criterio mayoritario que finalmente se va imponiendo.

Otro tema polémico consiste en determina cual debe ser la base de la minutación de la cautelar ¿un porcentaje sobre la escala y la cuantía del procedimiento principal o sobre la caución? También hay criterios dispares en las Normas de Honorarios de los diferentes Colegios de Abogado, pero este es un tema que nos reservamos para otro post.

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