¿Basta con tener instalado eMule para que se considere difusión la tenencia de archivos de pornografía infantil?

Ignacio Bertolá Navarro

Director de Sepín Nuevas Tecnologías. Abogado

La utilización de programas P2P para la descarga de archivos es habitual en España, a pesar del descenso en su uso tal y como se evidenció en el último Estudio General de Medios.

Por este tipo de programas se ha facilitado lamentablemente la descarga de archivos de pornografía infantil, posicionando a España como uno de los países donde más descargas se producen.

En nuestro país, la posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces está castigada con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años (art. 189.2 CP). Pero si en vez de posesión se considera que el acusado “produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido”, la pena prevista por el art. 189.1. b) del CP es la de prisión de 1 a 5 años.

Por tanto, es de vital importancia diferenciar entre la posesión y la difusión, lo que nos lleva a la pregunta que da título al presente post: El sujeto que se descarga archivos de pornografía infantil desde programas P2P, además de la posesión de dicho material, ¿está realizando su difusión o distribución?

A simple vista, podría parecer obvio que si solo está descargándolos, debamos pensar que únicamente hay posesión. Sin embargo, hay un aspecto fundamental que debe destacarse: Al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta «Incoming»; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. Por tanto, si dichos archivos se encuentran en la carpeta Incoming, que es lo habitual, el usuario los está compartiendo, por lo que cometería el delito del art. 189.1.b) del CP.

Siendo esto así, la principal alegación que suele aducir el acusado para lograr la exclusión de responsabilidad penal por el delito de difusión es la falta de conocimiento de que está compartiendo el archivo, logrando que no se cumpliese el elemento subjetivo del tipo.

Sin embargo, en la mayoría de los supuestos el juzgador interpreta que el usuario que instala programas como eMule o Lphant no puede ignorar tal forma de funcionar, única manera que explica el fácil acceso y  la descarga de un elevado número de archivos a través de Internet durante un tiempo continuado, que son puestos por cada usuario a disposición de los restantes.

Analizada la jurisprudencia existente, puede concluirse que los elementos más relevantes que se tienen en cuenta en cuenta a la hora de condenar por la comisión de este delito son el número de archivos descargados y el lapso de tiempo durante el que se descargaron. Las sentencias condenatorias son abundantes, a modo de ejemplo cabe citar, la sentencia de la AP Albacete, Sec. 1.ª, 17-12-2012 , o la sentencia de la AP Madrid, Sec. 23.ª, 3-12-2012.

Las resoluciones absolutorias también suelen basarse en los mismos criterios, pero para estimar no acreditado el cumplimiento del elemento subjetivo del tipo. Citaré, como muestra, la sentencia de la AP Valencia, Sec. 3.ª, 9-2-2012  y la de la Sec. 2.ª de la AP de Las Palmas, de 30-4-2012.

En conclusión, puede afirmarse que el usuario que descargue varios archivos de pornografía infantil a través de programas P2P, durante un tiempo continuado, y los mantenga en la carpeta mediante la que se comparten con los demás usuarios de esos programas, estará cometiendo el delito de distribución o difusión sancionado en el art. 189.1.b) del CP.

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