Se trata de que paguen, no lo puedo decir más claro

 Samuel de Huerta Hernández

Director de Sepín Fiscal. Abogado

El Ministro de Hacienda, Sr. Cristóbal Montoro, con total claridad, anunció recientemente que el Gobierno, entre las facultades legislativas que tiene encomendadas, pretende crear y publicar un listado de los principales defraudadores y morosos con el Erario Público, encontrándose actualmente esta medida en fase de estudio y que, evidentemente, en el caso de su adopción requerirá adaptar la normativa vigente tributaria.

La problemática que dicha medida puede conllevar resulta evidente, ¿se tratará de una sanción?, ¿quién adquiere la consideración de sujeto defraudador? y; ¿cómo  se procederán a publicar sus datos?.

Centrando el  análisis en este blog en la condición de sujeto activo, se parte de la premisa que en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria no establece ni define el concepto de defraudador, por lo que inicialmente el Legislativo habrá de encontrar la formula para salvar dicho escollo sin que se generen “daños reparables”.

La definición más cercana se encuentra en el Código Penal, al establecer en su artículo 305 la definición de sujeto activo del delito contra la Hacienda Pública a aquella persona que por acción u omisión defrauda a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local mediante:

–         la elusión del pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido de retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie;

–         la obtención de devoluciones o el disfrute de beneficios fiscales obtenidos indebidamente.

Por lo tanto, atendiendo a la definición que se establece en el Código Penal, para considerar a un sujeto como defraudador y proceder publicar sus datos de carácter personal se hace necesario la existencia, por imprescindible, de un ánimo de defraudar o de la intención que habrá de quedar convenientemente probada.

Ahora bien en el ámbito del Derecho Administrativo, ¿qué sucede con quien sin propósito de “defraudar” declara mal de forma continuada o, en el legitimo uso de una mejor fiscalidad busca voluntariamente un beneficio fiscal, realizando operaciones complejas para una menor fiscalidad bordeando la legalidad?. Ello, por evidente, requerirá que la Administración cree un nuevo procedimiento al efecto, en el que habrá de incluir posibles reparaciones del daño en el caso de errores, ¿o le concederá el carácter a la medida de sanción?. Aparte, la Administración puede encontrar situaciones tan diferenciadas entre sujetos como son no asumir la deuda tributaria porque (1) no se tiene, (2) no se quiere pagar o, (3) no se puede por insolvente, ¿serán todos ellos sujetos a un escarnio público portando la “letra escarlata” en condición de defraudador?

Evidentemente, el legislador en el momento de elaboración de las modificaciones tendrá en consideración tanto elementos cuantitativos como cualitativos de la conducta con carácter previo a la publicación de los listados, en forma muy similar a la regulación operada por el Derecho Penal y llegados a este punto, se antoja poco casual que en dicho ordenamiento penal expresamente se dé por cumplido las intenciones del Sr. Ministro de publicación de los sujetos defraudadores o morosos, siendo de carácter publico la sentencia o resolución con la que se finaliza el procedimiento penal.

Con esta poco casual característica la pregunta en este momento la situamos en una posible injerencia entre Poderes del Estado: si se permite a la Administración publicar datos de aquellas personas consideradas como “defraudadores” por no pagar sus deudas con el Fisco, ¿infiere el Poder Ejecutivo en una potestad otorgada al Poder Judicial?

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