STS 25-3-2015: Restitución limitada, a consumidores, por cláusulas nulas en préstamos hipotecarios

Este post sobre la STS del Pleno, de 25 de marzo de 2015 (SP/SENT/806916), parte del Voto Particular del Magistrado Francisco Javier Orduña Moreno al que se adhiere Xavier O’ Callaghan Muñoz, al ser lo único jurídicamente relevante.

El fallo confirma el anuncio de la sentencia del pasado mes de febrero, en mi post anterior, donde reflejé esta irregularidad y su causa: un aviso a navegantes: consumidores minoristas pendientes de instar nulidad o de apelar, Asociaciones de consumidores, Banca y sobre todo Jueces y Magistrados, que , ignoraron con valentía y no aplicaron la Doctrina de la STS 9-5-2013 (SP/SENT/714489) de limitación de los efectos restitutorios, ex lege del artículo 1303 CC.

Ante esta desobediencia jurídica intencionada por motivos de estricta legalidad, el CGPJ anuncia primero y publica en marzo este nuevo intento de imponer una Pseudo Doctrina al coste que sea y en beneficio exclusivo de quien todos sabemos. Sobre la Sentencia 2013,  Sepín publicó un Comentarios de José María López Jiménez, letrado de entidad bancaria (SP/DOCT/17479).

Ante la multitud de sentencias apreciando la retroactividad ex tunc por efecto de la nulidad del artículo 1303 CC, y la total restitución de todo lo invertido por el consumidor, más los intereses legales, el TS insiste en lo contrario, arrogándose la potestad de hacerlo con base en, referentes legales como el artículo 106 Ley 30/1992, en su propia Doctrina, la del TC e incluso la del TJUE.

Esta Sentencia, decepcionante, limita su fundamentación jurídica a una remisión en bloque de la Doctrina 2013, sin preguntarse si quiera, como es posible, que siendo perfectamente conocida por las entidades bancarias demandadas en acción colectiva de cesación por Ausbanc, estas hayan continuado, tranquilamente y sin pausa, introduciendo cláusulas como la declarada nula por abusiva. Lo que evidencia carencia de buena fe. Ante tal situación y sin respuesta alguna del poder ejecutivo, parecer ser que la solución a esta mala praxis generalizada, es hacer una réplica de la Sentencia de 2013, dejando de nuevo al consumidor, parte débil del contrato, al albur de los intereses mercantilistas de las entidades de crédito. Nunca una causa tuvo tal absurda y clamorosa consecuencia.

En resumen:  ni hay extensión de cosa juzgada, ni buena fe de las entidades de crédito desde la publicación de la STS 2013 y sí, reiteración  al más puro estilo intimidatorio y apocalíptico, del riesgo de trastorno grave para el orden público económico. Que de nuevo juega en contra del consumidor. Este argumento notoriamente falso, que lesiona a millones de usuarios, pequeños ahorradores, que tras contratar, por confianza en los empleados de su sucursal de toda la vida, préstamos con cláusulas abusivas, con omisión intencionada de información, llevan años luchando por recuperar la pérdida total de sus ahorros, es sencillamente aberrante. Más aún en una coyuntura de recesión económica.

La noción constitucional de orden público en los Estados de derecho es un concepto creado en torno y a la medida de los intereses legítimos de los ciudadanos, un bien común que los ampara, no es una categoría coercitiva, que opera al margen de la legalidad y cuyo fin es limitar derechos y vulnerar leyes.

La cláusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis, mediante acción individual es idéntica a la que fue objeto de acción de cesación y además coincide que el demandado es otra vez el BBVA. Se declara nulidad y se condena a eliminarla, con subsistencia de préstamo hipotecario, sin retroactividad

Al no acumularse a la acción de cesación, en el proceso de 2013, pretensión de condena y de restitución, en este pleito de acción individual aquel pronunciamiento sobre restitución o no de intereses NO tiene fuerza de cosa juzgada.

La cuestión nuclear es retroactividad de la nulidad por abusividad a efectos de restitución de intereses pagados por su aplicación. Partiendo por supuesto del presupuesto innegable de que al no acumularse a la acción de cesación, pretensión de condena y de restitución, en este pleito de acción individual el pronunciamiento de 2013 sobre restitución o no de intereses NO tiene fuerza de cosa juzgada.

Sabemos que todo este embrollo jurídico surge de la sorprendente intervención del MF entonces, que consideró que la acción de cesación sobre cláusula, no impedía examinar la nulidad- que no formaban parte del objeto inicial del pleito- y la limitación de efectos restitutorios, por meros motivos económicos.

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Los argumentos reiterados, que conocemos hasta el hartazgo son inconsistentes, irracionales y jurídicamente insostenibles. Frente a tal oscuridad e intrascendencia jurídica, el Voto Particular si asume la función que esperábamos, enjuiciar.

Su análisis parte de los presupuestos fundamentales para entender la contratación seriada y la situación del consumidor ante las condiciones generales de la contratación. La transparencia real en el control de abusividad, supone adecuar la dogmática tradicional del contrato, superada la concepción formal de libertad e igualdad («pacta suntservanda») para aplicar la buena fe, validez, control y eficacia a la contratación con condiciones generales. Yo, vuelvo a insistir en que el contrato tradicional, basado en simetría de prestaciones y autonomía de la voluntad ya murió hace años y en el ámbito de la contratación bancaria sin conseguir que se impusiera. Ahora, es la era de los contratos seriados y de la adhesión pero me temo que lo que se va a mantener es que tampoco conseguiremos ahora que el sector bancario se someta a su marco jurídico regulador. El control de transparencia, se ha ido configurando por la Jurisprudencia como un deber contractual previo y especial del predisponente en aras a la comprensión real de la oferta comercial y las consecuencias económicas para el consumidor.

Conforme a los Principios generales del derecho y de armonización del Derecho europeo: la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) es un principio de nuestro sistema jurídico patrimonial, una adecuada respuesta a la dinámica contractual que posibilite el tráfico patrimonial y la seguridad jurídica”, especialmente aplicable a la contratación seriada con consumidores por la finalidad tuitiva de las normas de aplicación, que esta Sentencia, según Orduña, ha desatendido totalmente.

Es esencial el razonamiento de que la retroactividad, se refiere exclusivamente a la vigencia de las normas, la nueva ley se aplica a actos jurídicos realizados bajo vigencia de la antigua y a situaciones jurídicas producidas entonces, mediante Derecho transitorio. En la ineficacia derivada de cláusula abusiva no tiene cabida, pues la normativa aplicable no establece efecto retroactivo alguno, la LCGC prevé que sólo desde su entrada en vigor podrán ejercitarse las acciones de cesación, retractación y declarativas y el TRLGCU de 2007, no la recoge.

Además, naturaleza y alcance de la ineficacia de la cláusula abusiva no puede sustentarse en la retroactividad, obviando la incidencia sustancial de la acción que se ejercita, es decir si es  colectiva de cesación o individual, lo que frustra totalmente los fundamentos jurídicos de la STS 25-3-2015.

La Doctrina del TS y la Jurisprudencia del TJUE aplicadas con rigor conducen a la estimación plena del efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección del contrato. La ineficacia contractual en la contratación seriada, tiene su propio régimen causal debido a su finalidad tuitiva del consumidor adherente, a través del Control de abusividad, que es de eficacia e idoneidad de la reglamentación predispuesta y de la ineficacia que pueda derivarse, al celebrarse el contrato. Además está el Control de transparencia (art 5 Directiva 93/13, artículo 5 y 7 LCGC y 80 TR-LGDCU ) de legalidad para comprobar, que la cláusula predispuesta es realmente comprensible, no solo formalmente, sino en aspectos básicos de los contratos de adhesión, para que el consumidor conozca y comprenda las consecuencias jurídicas, el sacrificio patrimonial que supone y la posición jurídica que realmente asume .

En ejercicio de acciones individuales, es esencial determinar el efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas «ex tunc», desde la perfección del contrato, la ineficacia: -es funcional y provocada, al poder activarla los consumidores mediante impugnación; -Es relativa y parcial porque despliega sus efectos solo inter partes y sobre la cláusula declarada abusiva; y, la ineficacia de cláusula abusiva es, por último insanable, no se permite moderación, ni integración en contrato subsistente.En este caso nada obstaba a que la restitución operara con normalidad, pues no había derechos de terceros a proteger, ni otros planos de la relación contractual que merezcan aplicación diferenciada del efecto restitutorio. El mensaje de este desatino jurídico, claramente buscado y de gran trascendencia económica, es dar la posibilidad a las entidades bancarias de incumplir los deberes de transparencia, sin sanción inicial, al no estimarse la restitución «ex tunc». En resumen se consagra la impunidad.