Introducción
Mucho se ha reflexionado acerca del lenguaje jurídico.
Se ha criticado una semántica de difícil comprensión y de enrevesada sintaxis. Se señala que estamos ante un lenguaje arcaico con frases interminables, a veces con abuso de latinismos, que parece más propio de épocas pasadas que de la actual y que no es comprensible para el ciudadano medio, defendiendo la necesidad de una simplificación que evite expresiones muchas veces incomprensibles para el justiciable.
Vaya por delante que comparto solo parcialmente esta crítica.
Por un lado, creo que se ha hecho un esfuerzo importante para mejorar la redacción de los escritos que los profesionales presentamos ante los Tribunales y lo mismo sucede con las resoluciones judiciales ¿Dónde queda el gerundismo de otras épocas? ¿Dónde el “diga ser cierto” o los “considerando o resultando”?
Por otro lado, muchas de las expresiones técnicas, tanto sustantivas como procesales, se me antojan insustituibles.
Centrándonos en el ámbito procesal, términos como reconvención, litisconsorcio, litispendencia, perpetuatio,… me parecen maravillosas por su precisión porque no se puede olvidar que la ciencia jurídica es, ante todo y en primer lugar, eso, una ciencia donde el rigor técnico es consustancial con la eficacia. Así sucede en otros muchos ámbitos o, ¿Pedimos a las historias clínicas de un médico o al libro del edificio de un arquitecto, idéntica comprensibilidad?
Desde luego queda mucho por recorrer y cuando el destinatario de los escritos son menores o personas con discapacidad, constato la buena voluntad del legislador buscando esta claridad y simplificación y podríamos citar como ejemplos los nuevos arts. 7 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero (SP/LEG/2012) (en adelante LEC) y de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria (SP/LEG/18006) (LJV), añadidos por la Ley 8/2021, de 2 de junio, aunque aún no vaya acompañada de eficacia práctica, al menos por ahora. Igualmente, debe resaltarse los nuevos protocolos y guias que el Ministerio de Justicia y otras Administraciones Públicas están implantando sobre lectura fácil y lenguaje sencillo. Todas ellas son, sin duda, primeros pasos que marcan un camino a desarrollar.
Pero enlazando con los problemas que plantea la cuestionada terminología jurídica, en el comentario de hoy, analizaré el significado y, sobre todo, la utilidad de una de la partes de nuestro escritos forenses: los denominados OTROSÍES.
1.- Concepto
El significado de la palabra OTROSÍ, lo encontramos, en primer lugar, en el diccionario de la Real Academia de Lengua Española que señala lo siguiente:
“Del lat. altĕrum ‘otro’ y sic ‘así’.
adv. además.U. m. en leng. jurídico.
- Der. Cada una de las peticiones o pretensiones que se ponen después de la principal”.
Igualmente, en los diccionarios jurídicos, se definen como:
“Expresión comúnmente usada en los escritos judiciales de las partes para añadir algo omitido en el cuerpo principal o bien por tratarse de un acto de petición que se quiere destacar”.
No encontramos pues ante una significación casi exclusivamente forense o de práctica procesal; al punto de que se ha sustantivado para referirse a cada una de las pretensiones o peticiones que se agregan a la petición, suplico o ruego de la petición principal de un escrito judicial.
Los OTROSÍES, los encontramos fundamentalmente en las demandas y contestaciones que, como escritos alegatorios principales del procedimiento, suelen exigir este tipo de peticiones complementarias o adicionales. Pero, igualmente, otros escritos procesales pueden contener igualmente este tipo de peticiones: medidas cautelares, recursos, ejecución… y en general cualquier escrito forense que se pueda presentar en las cuatro jurisdicciones.
2.- Características
Presentan las siguientes:
- Se plantean en los cuatro órdenes jurisdiccionales y se ubican en la parte final de nuestros escritos, después del SUPLICO, RUEGO O PETICIÓN principal.
- Son peticiones o manifestaciones adicionales o complementarias diferenciadas de la petición principal. No deben confundirse con otras peticiones subsidiarias o adicionales del SUPLICO principal como sería por ejemplo la solicitud de condena en costas.
- Se pueden contener en cualquier escrito procesal, ya sea de iniciación, ya de trámite, y en cualquier instancia, recurso o fase ejecutiva.
- En su estructura nos encontramos: el OTROSÍ (numerado) en el que se suele indicar en primer lugar, el precepto habilitador y, en segundo lugar, la concreta PETICIÓN o “IGUALMENTE SUPLICO”.
- La Ley, a priori, no limita su número. Una proliferación excesiva puede añadir una gran complicación tanto a la tramitación de los procedimientos como a su resolución. Por curiosidad he revisado mis demandas y en una de ellas he encontrado ¿hasta siete OTROSÍ? Me parece un verdadero dislate.
- Deben numerarse para facilitar la respuesta del órgano judicial o del Letrado de la Administración de Justicia (en adelante LAJ) según a quien la Ley atribuya su resolución.
- Deben contener: bien una solicitud concreta a la que se debe responder, ya sea por el LAJ, ya sea por el Juez, bien una manifestación de voluntad lo que no siempre determinará respuesta del Juzgado.
- La naturaleza de la petición determina, a su vez, el momento resolutivo, pues algunas se resuelven de forma inmediata en fase de admisión e incluso pueden determinar la paralización del procedimiento hasta su resolución (OTROSÍ de apoderamiento apud acta). En otros casos, se retrasará la resolución al momento procesal oportuno, esto es fase alegatoria o probatoria o fase de audiencia previa, vista o juicio en función de su contenido.
- Pueden ser condicionantes o no de todas las actuaciones procesales posteriores (actos de comunicación).
- A veces se resuelven en el proceso principal con suspensión o no de la tramitación a veces en pieza separada (cautelares).
3.- Finalidades
Los OTROSIES cumplen diversas finalidades ya que permiten introducir en el proceso cuestiones diversas:
En la mayor parte de los casos son peticiones adicionales pero que merecen respuesta del Tribunal. En estos casos, y a través de su incorporación en los escritos buscamos una finalidad: bien sea la respuesta judicial (ej solicitud de tutela cautelar o probatoria) o bien la del Letrado de la Administración de Justicia (ej aquellas que vienes referidas a actos de comunicación).
Otras son manifestaciones de voluntad subsanatorias al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (arts. 231 o 449.6 LEC) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 11.3) o al amparo de otras normas que permiten subsanaciones específicas, véase Ley 10/2012, de 20 de noviembre referente a la tasa o la DA 15ª LOPJ referente al depósito.
En tercer lugar, están aquellos que están relacionadas con la actividad probatoria que pueden ser muy diversas: Solicitudes de prueba anticipada o asegurada; peticiones de cooperación para facilitar la actividad probatoria; anuncios de aportación de periciales; solicitudes de colaboración del Tribunal….
En cuarto lugar, nos encontramos con manifestaciones referentes a actos de comunicación, solicitud de averiguaciones de domicilios desconocidos (art.156), realización de actos de comunicación por el propio Procurador (art.152)
En quinto lugar, nos encontramos con peticiones específicas en fase ejecutiva o de recursos.
¿Pero son todos útiles? En este comentario analizaré algunos de los que considero inútiles o al menos prescindibles sin perjuicio de que en un segundo comentario haré mención de otros que pueden ayudar, facilitar cuando no ser imprescindibles para el éxito de nuestras pretensiones.
4.- OTROSÍES inútiles o al menos cuestionables
Vamos a empezar por aquellos que considero inútiles o al menos cuestionable, respetando otras opiniones más cualificadas que la mía, aunque confieso que yo personalmente sigo reflejando muchos de ellos en mis escritos quizás llevado por la costumbre del viejo Abogado al que le es difícil cambiar los malos hábitos.
a.- El “OTROSÍ subsanatorio” o el que yo llamo el “OTROSÍ del torpe”.
“ OTROSÍ DIGO.- Que esta parte manifiesta su voluntad expresa de cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos para la validez de los actos procesales/recursos y, si por cualquier circunstancia, esta representación hubiera incurrido en algún defecto, ofrece su subsanación de forma inmediata a requerimiento del Juzgado, todo ello a los efectos prevenidos en los artículos 231 (o 449.6) de la Ley de Enjuiciamiento Civil e igualmente art. 11.3 LOPJ por lo que,
SUPLICO AL JUZGADO tenga por hecha la manifestación anterior y requiera de subsanación”.
Este otrosí se ampara en los arts. 231 (en general) y 449.6 LEC (específico para los recursos) y en el art.11.3 de la LOPJ que disponen:
“Artículo 231. LEC Subsanación.
El Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes”.
“Artículo 449 LEC. Derecho a recurrir en casos especiales.
…6. En los casos de los apartados anteriores, antes de que se rechacen o declaren desiertos los recursos, se estará a lo dispuesto en el artículo 231 de esta Ley en cuanto a la acreditación documental del cumplimiento de los requisitos exigidos”.
Art. 11 LOPJ
…3. Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes”.
En primer lugar, curiosa la profesión del Abogado. Humildemente, pedimos perdón por anticipado de nuestros errores, reconociendo que podemos presentar de forma incompleta o errónea nuestros escritos y entonando así una especie de mea culpa anticipado. No conozco a ningún médico que antes de operar diga “discúlpeme querido paciente y si me equivoco déjeme operar otra vez”.
En segundo lugar, no alcanzo a ver que aporta este OTROSÍ, porque no debe perderse de vista que la subsanabilidad o no de los errores en la redacción y presentación de escritos, aportación de copias, documentos… no está en función de que se exteriorice dicha voluntad sino en la propia naturaleza del error u omisión y en las posibilidades subsanatorias o no que atribuyen las normas.
Hay errores que la jurisprudencia señala son siempre subsanables (falta de firma de profesionales, defectos de poder y representación, falta de indicación de cuantía, falta de abono del depósito, de las tasas …) y que deben propiciar necesariamente la apertura del trámite corrector por el LAJ, dictando la correspondiente diligencia. Otros, por el contrario, no permiten dicha subsanación como sucede con determinadas exigencias y requisitos especiales cuyo incumplimiento acarrea consecuencias diversas que van desde la preclusión a la inadmisión.
Es obligado remitirse aquí a la Doctrina del TC contra el rigorismo formal cuando hablamos del acceso a la justicia y de la aplicación del principio pro actione, sin olvidar igualmente la precisión al respecto del Alto Tribunal cuando indica que se puede subsanar lo incompleto o erróneo pero no se puede subsanar lo inexistente.
Lo cierto es que esta conclusión es clara si tenemos en cuenta que la Reforma tanto del art. 449.6 como del art. 231 LEC por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, eliminó de la redacción primitiva, la exigencia de “siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley”. La manifestación o no de la voluntad subsanatoria ya no determina la apertura de dicha posibilidad.
Por ello, entiendo que el OTROSÍ subsanatorio, que ponemos en los distintos escritos no aporta nada aunque admito críticas de los expertos en derecho constitucional que pueden achacarme que, a veces, el Alto Tribunal, exige la máxima diligencia a los Letrados intentando subsanar cualquier defecto para agotar la vía abriendo así el posible éxito del amparo Constitucional. Para mi no es lo mismo el intento subsanatorio que la manifestación de una predisposición a subsanar. Esta última la tenemos todos. “Hechos son amores y no buenas razones”
b.- El OTROSÍ del “día después” o del día de gracia.
Otro OTROSÍ que puede resultar cuestionable es el llamado “del día después o del día de gracia”.
“OTROSÍ DIGO que conforme dispone el art. 135.5 LEC/45.1 LJS que permite la presentación del escritos hasta las quince horas del día siguiente al vencimiento del plazo por lo que,
SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado el escrito dentro del plazo legal"
Estamos ante la aplicación del art. 135.5 LEC que dispone “La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo”. Este precepto que es de aplicación supletoria en el resto de órdenes jurisdiccionales (ex art. 4 LEC) se reproduce en el art. 45.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
Mucho me temo que este OTROSÍ está llamado a desaparecer. Veamos por qué.
El origen de la admisión legal de la presentación de escritos al día siguiente al vencimiento del plazo tiene su explicación en los antiguos problemas organizativos de los Juzgados y Registros de escritos. Cuando la presentación de escritos se hacía físicamente en las oficinas abiertas al público las mismas estaban cerradas por la tarde. Aún recuerdo cuando en el Registro de escritos de los Juzgados de Madrid había dos colas: la ordinaria de presentación de escritos que cerraba a las 14:00 horas y la cola del “día de gracia” que cerraba a las 15:00 y donde muchos funcionarios verificaban que el escrito contenía la previsión del art. 135.5 en el correspondiente OTROSÍ.
El motivo era claro, como desde el punto de vista sustantivo (y por la remisión de la normativa procesal al art. 5 del CC), se debía disponer del plazo hasta las 24 horas del día del vencimiento se convirtió en costumbre permitir la presentación del escrito a primera hora de la mañana del día siguiente.
Esta costumbre procesal se convirtió en Ley, recogiendo el art. 135.5 LEC lo que venía haciéndose en muchos Juzgados de nuestro territorio, evitándose así la presentación de escritos ante los Juzgados de Guardia que debía quedar exclusivamente para actuaciones en materia penal y no servir de Registros de emergencia. Por ello la norma prohibió paralelamente la presentación de escritos ante dichos Juzgados.
El TS señaló que el titular de un derecho sujeto a plazo sustantivo debía tener la facultad de ejercitarlo en su integridad y de ello no puede ser privado por sistemas organizativos que no permitían que los Juzgados permanezcan abiertos durante las 24 horas del día o por la imposibilidad de presentar escritos en el Juzgado de Guardia. Si el ejercicio del derecho sustantivo se lleva a cabo mediante la interposición de la demanda, se consideró esta un acto procesal sujeto a la normativa procesal, entendiendo que, conforme al art. 5 CC, el día final del cómputo ha de transcurrir por entero, de modo que, si el día último del derecho sustantivo coincidía con un día inhábil a efectos procesales, el derecho se podía ejercitar mediante la interposición de la demanda en el primer día hábil siguiente. STS nº 538/2011, de 11 de julio de 2011, Rec. 1247/2008; STS de 29 de abril de 2009 (RC núm. 511/2004); SSTS sentencias de 30 de abril y 28 de julio de 2010 (RC núm. 1688/2006 y 788/2007).
Sin embargo, la obligatoria utilización de los sistemas telemáticos de presentación de escritos por medio de LeXNET o programas equivalente (avantius aragon, vereda, e-justicia.cat, avantius Navarra, Justiziasip…) nos obliga a replantearnos la cuestión. Internet no se cierra y los escritos se pueden presentar telemáticamente utilizando estas plataformas los 365 días del año, las 24 horas tal y como prevé, por otro lado, el art. 135.1 LEC.
Dejando al margen los pleitos sin postulación si, desde enero de 2016, resulta obligatorio para todos los profesionales (Procuradores, Abogados, Graduados Sociales, Abogados del Estado, Letrados de la Seguridad Social…) la presentación telemática de escritos (art. 162 LEC) y estos se pueden presentar a cualquier hora ¿sigue teniendo sentido y justificación la previsión del art. 135.5 añadiendo un plazo de gracia? El tema ha sido tratado en el Blog de Sepin en relación con las demandas. [1]
Lo cierto es que la AP de Zaragoza, ST 53/2018, de 5 de febrero (SP/SENT/945736) o ST 287/2020, de 20 noviembre de 2020, seguidas por otras Audiencias ya han señalado que, si el último día del plazo de presentación de una demanda es inhábil procesalmente, dicho plazo no se prorroga hasta el siguiente día hábil, ya que puede ser presentada telemáticamente cualquier día.
Habrá que esperar a ver cómo evoluciona esta polémica y seguramente el precepto será objeto de una futura revisión porque hay quien sostiene que ya no tiene mucho sentido la concesión de un día de gracia, pero, en cualquier caso, concluyo:
1.- La posibilidad de presentar el escrito en el plazo de gracia dimana de la norma procesal lo hayamos puesto o no por medio de OTROSÍ en nuestro escrito. Está claro -demandas al margen donde el tema es cuestionable- que, un escrito presentado dentro del día y hora de gracia está en plazo haya o no OTROSÍ.
2.- Cuando utilizamos esta prerrogativa y lo reflejamos expresamente en nuestro escrito, seguramente estaremos animando tanto a la parte contraria como al funcionario de justicia a la comprobación del plazo buscando algún tipo de error la preclusión.
Si quiero finalizar este apartado mencionando a mi Procurador Alvarez Vicario, E. que siempre me recuerda que en los casos de mandar los escritos utilizando el día de gracia no agote los tiempos sobre todo si hay que adjuntar documentos porque cargar los escritos en LEXNET lleva su tiempo y lo que sí es claro es que un escrito presentado a las 15:02 está fuera de plazo.
Igualmente es importante no agotar los plazos como ya he expuesto en alguna otra ocasión. [2]
c.- El OTROSÍ de desglose del Poder notarial.
Tampoco veo utilidad al siguiente OTROSÍ:
“OTROSÍ DIGO, Que habiendo aportado escritura original de poder notarial y precisándolo para otros usos por lo que,
IGUALMENTE AL JUZGADO procédase al inmediato desglose y devolución a esta parte”
Partiendo de que el poder es uno de los documentos procesales a acompañar a la demanda (art. 264.1) LEC me gustaría hacer las siguientes matizaciones:
1.- Es cierto que el Poder notarial puede ser necesario para otros muchos pleitos y que precisamente este posible “multiuso” constituye la gran ventaja de la escritura de poder notarial frente al apud acta o por comparecencia electrónica de un solo uso al venir limitado al procedimiento al que se otorga, pero ¿alguien sigue presentando originales de los poderes?.
2.- La presentación de escritos por LeXNET nos lleva a su escaneo a adjuntarlos como PDF. Igualmente, el art. 267 LEC permite respecto de los documentos públicos (y el poder notarial lo es, art. 317.2 LEC) la presentación en formato electrónico y sólo cuando se cuestione su autenticidad tiene sentido el original.
3.- Por último, los poderes notariales incorporan, creo recordar desde el año 2014, un CSV (Código Seguro de Verificación), lo que permite al ciudadano evitar presentar el poder notarial ante las Administraciones que pueden consultar ante el Registro de Apoderamientos su vigencia y sus modificaciones. Creo que con los medios actuales, ha perdido sentido en cierta manera la previsión del art. 264.1 LEC aunque es verdad que hay que consultar el contenido del poder a ver que facultades comporta (por ejemplo facultades especiales a los efectos de poder de homologar el poder de disposición sobre el objeto del proceso o del art. 414 LEC). Pero si nuestros Letrados de la Administración de Justica y resto de funcionarios y profesionales pueden consultar los poderes telemáticamente bastaría con la remisión a dicho CSV y desde luego perdería sentido tanto la propia aportación cuando más la solicitud de desglose. Por cierto contribuiríamos al papel 0.
d.- El OTROSÍ de la tasa judicial y la solicitud subsanatoria. Ley 10/2012 de 20 de noviembre.
En nuestros escritos formulamos en los casos de personas físicas:
“ OTROSÍ DIGO: Que, según dispone el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE del 28-02-2015, en vigor desde el 1 de marzo de 2015), están exentos de la tasa las personas físicas en todo caso. Así lo dispone el art. 4.2.a) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre en su nueva redacción dada por el citado Real Decreto Ley cuando determina “ 2.Desde el punto de vista subjetivo, están, en todo caso exentos de esta tasa: a) Las personas físicas.”
Igualmente señala el art. 8.1 parrafo 2º de dicho cuerpo legal en su redacción vigente dada por el Real Decreto-ley 1/2015 que “No obstante, no tendrán que presentar autoliquidación los sujetos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 4” por lo que no es necesario presentar modelo 696. Por lo que,
IGUALMENTE SUPLICO AL JUZGADO/SALA que tenga por hecha la manifestación anterior a los efectos legales oportunos”.
Y en los casos de personas jurídicas:
“OTROSÍ DIGO: TASA JUDICIAL Que se acompaña al presente escrito el Modelo 696 de Autoliquidación de la tasa judicial cumpliendo así con los requisitos exigidos en la Ley y en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, modificada por la Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo y Orden HAP/861/2015, de 7 de mayo, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.
SUPLICO AL JUZGADO/SALA que tenga por cumplido el requisito de la exigencia legal y en el supuesto de haber incurrido en algún defecto procesal, se le conceda a esta parte el oportuno trámite para su subsanación por diez días, de conformidad con lo previsto en los arts. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en su redacción vigente dada por el Real Decreto-ley 3/2013 y Real Decreto-ley 1/2015”.
Pues bien si estamos exentos, como sucede en los casos de personas físicas, ¿para qué indicarlo? Y en el caso de personas jurídicas como ya he expuesto ¿para qué indicar la procedencia del una subsanación que impone la Ley y la jurisprudencia como se ha expuesto?
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e.- El OTROSÍ del depósito judicial y la solicitud subsanatoria. DA 15ª LOPJ.
Aunque no viene referido a las demandas si quiero hacer una referencia al OTROSÍ del depósito para recurrir.
El mismo es una exigencia contenida en la DA 15ª de la LOPJ añadido por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial complementada por la Instrucción 8/2009, relativa al procedimiento a seguir en relación a la cuenta 9900, de "depósitos de recursos desestimados” (SP/LEG/5721).
Es una exigencia de los distintos recursos que, al interponerlos, el recurrente acredite haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso.
Desde luego ayuda al LAJ y al tramitador su mención por medio de OTROSÍ del cumplimiento de la exigencia, Pero ¿es exigible?.
Sinceramente creo que no y aunque no se haya hecho el ingreso o no se haga mención alguna en el escrito del recurso al cumplimiento de la exigencia, o se haga de forma incompleta o errónea el ingreso siempre cabe la subsanación.
Lo términos de redacción del apdo 7 de la citada DA 15 LOPJ y de la Instrucción son terminantes “Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa”.
Así se ha pronunciado tanto el TC como el TS.
Así el TC ha señalado que el depósito debe formalizarse antes de presentarse el escrito de preparación/interposición del recurso, de modo que la parte recurrente deberá aportar con éste, copia del resguardo del depósito ya efectuado en la cuenta de depósitos (STC, Sala Segunda, 8-4-2013) indicando igualmente que es contrario al art. 24 CE la decisión de no permitir su subsanación (STC, Sala Segunda, 29-10-2012) concediendo el amparo cuando el recurrente a fecha de presentación escrito no había constituido el depósito, la realizó dos días después sin alteración ni modificación de los plazos legales y sin causar perjuicios a terceros (STC, Sala Segunda, 16-7-2012: STC, Sala Primera, 18-6-2012).
Igualmente lo ha señalado la Sala Primera ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 25 de marzo de 2015 (SP/AUTRJ/842396); STS, Sala Primera, de lo Civil, 725/2013, de 12 de noviembre (SP/SENT/740056) que indica: "... Como se anticipó, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, relativa al alcance que debe darse al trámite de subsanación establecido en el apartado 7 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ y, más concretamente, a si es posible la subsanación de la falta de constitución del depósito, lo que acontece cuando no se ha verificado el ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del órgano judicial dentro del plazo establecido (en este caso, para la preparación del recurso de apelación).
En SSTS de 18 de diciembre de 2012, rec. 1248/2010 , y 27 de junio de 2011, rec. 1319/2010 , esta Sala reiteró la doctrina contenida en el auto del Pleno de fecha 2 de noviembre de 2010 (recurso de queja 230/2010 ), afirmando, en síntesis y desde una interpretación literal de la norma, que la amplitud de las expresiones utilizadas -defecto, omisión o error- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los casos en que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito dentro de plazo (tesis de la sentencia recurrida), sino también en aquellos en los que no se hubiera efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello. Este criterio de interpretación respeta el equilibrio que debe existir entre la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales y el derecho de acceso a los recursos, cuya finalidad es impedir que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda verse conculcado por una interpretación basada en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión aplicada preserve y los intereses que se sacrifican, y se ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que obliga, desde criterios de proporcionalidad, a evitar que la aplicación por los tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un tribunal cuando la interpretación de la legalidad ordinaria resulte demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo de un recurso. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha considerado subsanable el defecto, omisión o error en la constitución del depósito para recurrir en SSTC 129/2012 , 130/2012 , 73/2013 y 74/2013 entre otras”
Por ello, vuelvo a insistir, si algunos de los distintos órganos que van a tramitar el recurso se apercibe de que no se ha abonado el depósito, debe permitir la subsanación, ya sea el órgano a quo ya el órgano ad quem y ello puede suceder porque no se ha hecho el ingreso, porque se ha hecho pero no se ha aportado el resguardo acreditativo (supuesto en el que el LAJ podría igualmente comprobarlo mediante consulta de la cuenta de consignaciones del Juzgado) y la mención por medio de OTROSÍ ayuda pero no es esencial pues en todo caso es subsanable.
Repito la idea la subsanación dimana de la Ley no de la expresión de la voluntad subsanatoria.
Eso sí recordar que el ingreso debe hacerse en los dos días siguientes al requerimiento subsanatorio, no el día después, pues el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de diciembre de 2012 (SP/AUTRJ/758081) nos recuerda que no es admisible el abono del depósito hasta las 15 horas del tercer día aplicando el art. 135 porque no estamos ante la entrega o presentación de un determinado documento, sino ante un acto y resulta de aplicación el art.136 LEC.
f.- El OTROSÍ de solicitud de apertura probatoria
Igualmente, en algunas demandas y contestaciones planteadas por compañeros, quizás guiados por la inercia de un antiguo sistema piden el recibimiento del pleito a prueba e incluso anticipan medios probatorios concretos en los escritos iniciales utilizando OTROSÍES.
Luego me extenderé sobre los OTROSÍES probatorios procedentes pero en el vigente proceso civil la solicitud probatoria en general tiene momentos concretos que todos conocemos y que no son otros que la audiencia previa (ordinario) o la vista (verbal). Por ello no veo procedente anticipar al juzgado, dando pistas al Letrado contrario, sobre la necesidad de abrir la fase probatoria o llegando más lejos enumerar los concretos medios que se utilizarán más adelante. Previsión esta que sí se da en el orden contencioso administrativo.
g.- El OTROSÍ de solicitud de vista en los verbales (tratándose de la parte actora)
A veces nos encontramos con el siguiente:
“OTROSÍ DIGO, Que de conformidad con lo dispuesto/con la obligación que impone el art.438.4 LEC en su redacción vigente dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, interesa a esta parte actora/demandada la celebración de vista por lo que,
SUPLICO IGUALMENTE AL JUZGADO (LAJ) tenga por hecha la manifestación y acuerde la celebración de vista”
Efectivamente dispone el art. 438.4 LEC:
“…4. El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.
En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes. No obstante, en cualquier momento posterior, previo a la celebración de la vista, cualquiera de las partes podrá apartarse de su solicitud por considerar que la discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas. En este caso se dará traslado a la otra parte por el plazo de tres días y, transcurridos los cuales, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestada oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia si el tribunal así lo considera”
En este caso creo que hay que distinguir si actuamos como parte actora o como parte demandada, pues en el primer caso un OTROSÍ pidiendo la vista puede llegar incluso a ser contraproducente. Por el contrario, si somos parte demandada, es una obligación que impone la Ley aunque su omisión no tiene grandes consecuencias.
Recuerdo que cuando modificaron el verbal nos planteamos en la Editorial que hacer e incorporamos en muchos de nuestras demandas un OTROSÍ solicitando vista. No tengo claro que ello sea conveniente cuando somos demandantes y expondré el por qué:
1.- No es obligatorio ni es el momento procesal oportuno. La ley lo difiere a los tres días posteriores a la contestación. Anticipar una solicitud de celebración o una renuncia puede ser de suicidas.
2.- ¿Para qué hacerlo? ¿para qué anticiparnos en la demanda? Aún no sabemos cuál será la respuesta del demandado a la demanda. Puede ser incluso contraproducente, por ejemplo, en los casos de rebeldía, donde en muchos casos no nos conviene -como demandantes- que haya vista. Igualmente, será contraproducente pedirla en la demanda en aquellos casos en los cuales la discrepancia sea simplemente jurídica o a la vista del contenido y argumentos recogidos en la contestación no se vea utilidad a su celebración. NO olvidemos que la celebración de la vista comportará el retraso en la tramitación y si hay una parte que tiene normalmente prisa es la parte actora.
3.- Muchos letrados nos comentan constantemente si habiéndolo pedido ya por medio de OTROSÍ desde un primer momento en la demanda hay que reiterarlo o no con posterioridad. Creo que sí o al menos yo lo reiteraría.
Podemos encontrarnos si lo hemos anticipado con un OTROSÍ que a la vista de la contestación ya no interese lo que obligaría a renunciar si el Juzgado la ha acordado y desde luego el Juzgado tendrá la última palabra.
Si somos letrados del demandado, por el contrario, la Ley nos obliga a pedirlo por OTROSÍ. Ahora bien, en la práctica si se olvida su mención y ante el silencio legislativos sobre sus efectos encontramos respuestas distintas: bien entenderse que se renuncia, bien una diligencia requiriendo pronunciamiento al respecto.
Conclusión:
En una época en la que se agradece y si va imponiendo la reducción de los escritos procesales a lo verdaderamente esencial muchos de nuestros OTROSÍES tradicionales está llamados a desaparecer.
Unos, por inútiles; otros por ser simplemente reiterativos de consecuencias legales de obligada aplicación para sus Señorías y, finalmente, otros porque las nuevas posibilidades tecnológicas han dejado vacíos de contenido solicitudes de los viejos escritos de antaño, pero tiempo al tiempo.
En cualquier caso, ojo, porque si existen algunos OTROSÍES cuya mención si sigue deviniendo imprescindibles o al menos útiles para lograr otras finalidades como son: evitar efectos preclusivos, conseguir el éxito de los actos de comunicación, o de la solicitud probatoria o cautelar de los que no podremos de ninguna manera prescindir.
Los analizaremos en otro post. Prometido
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[1] “¿Se puede presentar una demanda civil el día siguiente al vencimiento del plazo, aplicando el art. 135.5 LEC?” Guerra Pérez. M, Blog de Sepín, 19 de junio de 2018, https://blog.sepin.es/2018/06/presentacion-demanda-civil-dia-de-gracia
[2] “La importancia de no agotar el plazo ni utilizar el día de gracia a la hora de interponer un recurso” Guerra Pérez. M, Blog de Sepín, 25 de mayo de 2021 https://blog.sepin.es/2021/05/no-agotar-plazo-ni-dia-de-gracia-interponer-recurso